Sobre el razonamiento judicial.

Carlos María Cárcova

Noviembre de 2003

1. El misterio de la subsunción.

Cuando un operador jurídico (abogado, juez, funcionario) se formula

alguna pregunta acerca del razonamiento judicial, salvo en contadas

excepciones, suele buscar la respuesta, más o menos automáticamente, en la

idea de subsunción. Naturalmente, ello no es natural. Por el contrario, es

absolutamente artificial. Resulta consecuencia de una educación jurídica que

implantó con fuerza esa idea, machaconamente y sin mayores elucidaciones.

En su versión más elemental, ella explica la actividad llevada a cabo por los

jueces, como un proceso de “encanastamiento” mediante el cual, cierta clase

de hechos que constituyen un caso particular, son incluidos o insertados dentro

de las previsiones de una norma o un subconjunto normativo que describe, en

forma abstracta, el caso general; es decir, el género respecto del cual aquel

caso particular, resulta ser una especie. Así, si el Juez tiene por probado que el

Sr. X, en medio de una discusión con el Sr. Y, sin que mediaran por parte de

éste agresiones físicas o verbales, extrajo de sus ropas un revolver, disparó

contra su interlocutor y le produjo la muerte, no mediando factores de

inimputabilidad, habrá de considerar la acción llevada a cabo como subsumida

en las previsiones del art. 79 del Código Penal y condenará a X, proceso

debido y defensa legítima de por medio, en su calidad de homicida, a cumplir

una pena de 8 a 25 años de cárcel.

Aunque parezca algo extraño, la llamada subsunción no recibe por

parte de la dogmática (ni de la teoría) mayores explicitaciones. No se revelan

los mecanismos lógico-metodológicos empleados para incluir el caso particular,

en la premisa genérica de naturaleza normativa. Tampoco se dice si ese es un

proceso puramente intelectual o juegan también aspectos volitivos que resulten

propios de la individualidad del Juzgador, o si complementaria o

alternativamente, éste debe instrumentar criterios de naturaleza axiológica,

vigentes en la sociedad que ha generado el tipo de institucionalidad que el

mismo expresa. Por su parte, la ciencia jurídica remite la cuestión a una teoría

general de la interpretación, por lo que el término subsunción, que tantas cosas

parece evidenciar, termina cumpliendo una función puramente retórica,

preñada de equivocidad, aunque útil para aludir, multívocamente, a un proceso

significativamente complejo, como es el de la adjudicación o aplicación de la

ley.

Nos proponemos mostrar en este texto[1] que la tarea que llevan a cabo

los jueces cuando juzgan, es bien diferente a las implicadas en la noción antes

criticada y que para comprender dicha tarea de manera adecuada, resultará

útil acudir a recursos teóricos y epistemológicos de nuevo tipo, vinculados con

las corrientes filosóficas contemporáneas, que se identifican con el denominado

“giro lingüístico” y “giro hermenéutico” que, aunque no representan

exactamente lo mismo, mantienen un núcleo de fundamentales coincidencias.

En ese marco, se producen estudios diferenciados, en tanto enfatizan aspectos

diversos del fenómeno que intentan describir: las teorías narrativas, el

construccionismo cognitivo[2], las formaciones discursivas. Solo haremos en

materia de matices, los breves señalamientos que resulten en cada

oportunidad indispensables, remitiendo en lo demás a trabajos de mayor

envergadura. En cualquier caso, la aceptación de un nuevo paradigma

epistémico, tiene efectos tanto para la conceptualización que hagamos

respecto de cómo entender el papel de los jueces y las funciones que ellos

cumplen, como respecto al propio modo de concebir el derecho mismo. Ambas

cuestiones resultan, necesariamente, coextensivas.[3] Se sigue de lo antedicho

que un desarrollo de tales características deberá confrontar inevitablemente,

con cierto tipo de reduccionismos, los de naturaleza ontologista que sustenta el

jusnaturalismo tradicional y los de naturaleza normativista que sustenta el

positivismo formalista, tanto en la definición de “derecho” que cada una de esas

corrientes propone, como en la manera en que describen el régimen de

producción de la decisión judicial.

Cuando se articula el tema de la interpretación con el papel de los

jueces, parece necesario recordar que el más importante jusfilósofo que hasta

ahora ha producido nuestro país, nos referimos por supuesto a Carlos Cossio,

ha realizado aportes de una originalidad y una anticipación sorprendentes. El

hecho de que los mismos se hayan desplegado mediante el uso de un lenguaje

algo críptico, propio de una filosofía de época cargada de metafísica, ha

obstaculizado su conocimiento por parte de los jóvenes estudiosos de la

jusfilosofía. Sin embargo, sus ideas y sus intuiciones, despojadas de esa

“envoltura”, no pierden resonancia. Muy por el contrario se transforman en

inestimables guías para la más actual reflexión. Parece entonces necesario,

evocarlas en apretada síntesis.

2. La concepción egológica.

La egología tematizó el rol constitutivo de la función jurisdiccional-sobre el

que más adelante volveremos- con notable anticipación teorética en el ámbito

de las disciplinas jurídicas, bajo el concepto de pragtognosis o conocimiento de

protagonista, articulando categorías que provenían de la fenomenología y el

existencialismo, con un profundo y acabado conocimiento de la experiencia

judicial, la que siempre puso en el núcleo de su reflexión. El conocimiento del

Juez no era ni pura episteme, ni pura doxa; ni pura teoría, ni sólo

comportamiento repetitivo. Constituía una experiencia calificada, en la que se

entramaban saber e intuición, adscriptos existencialmente al rol desplegado. En

sus clases, Cossio solía acudir al ejemplo del jugador de tenis, que devuelve la

pelota “sabiendo” de qué modo debe inclinar la raqueta para lograr un

determinado efecto, qué fuerza debe emplear para que ella llegue al lugar

elegido del campo adversario. Prima facie, ese saber parece pura intuición,

pero en verdad amalgama, en términos de experiencia vivida, aprendizajes y

habilidades, conocimiento y oficio, reflexión y destreza. De tales ingredientes,

sostenía, se componía la pragtognosis judicial.

Además, ella era un componente epistémico ineludible de la ciencia

jurídica porque, explicaba Cossio, el juez constituía el “canon del sujeto

cognoscente”. Quería decir que, quienquiera se acercara al fenómeno jurídico

con pretensión operativa, lo haría ubicándose en el lugar del juez o

constituyendo al juez en su interlocutor, o preguntándose cómo resolvería el

juez la cuestión indagada: el abogado al desplegar su arte y oficio, el jurista

dogmático al realizar sus análisis, el jurista teórico al construir su metadiscurso.

Con la idea misma de “egología”, un conocimiento que parte de la propia

conducta y que vuelve reflexivamente sobre ella, el maestro argentino abrió en

el campo del derecho, con sugestiva originalidad, un camino que sólo muchas

décadas más tarde, desarrollarían otras concepciones: las teorías críticas, que

en la tradición de toda filosofía crítica, de Heráclito a la Escuela de Frankfurt,

pasando por Hegel y Marx, se definen como un saber interviniente que, al

desplegarse sobre un objeto lo reformula y reconstituye; las teorías

hermenéuticas y su círculo virtuoso; las teorías sistémicas y sus condiciones de

autorreferencialidad y autología.

En lo que concierne al tema que nos ocupa Cossio[4] fue igualmente

proficuo. Clasificó a los métodos de interpretación del derecho en dos grandes

grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que creían posible establecer

un único, definido y “verdadero” sentido de la o las normas objeto de análisis.

Aunque sustentaron distintos criterios eurísticos (gramaticales, exegéticos,

dogmáticos, fenomenológicos, etc.), compartían un mismo criterio: el derecho

tenía una única lectura adecuada y era intelectualmente posible establecerla

(con otros presupuestos esa posición es hoy sostenida por R. Dworkin). Por

eso, nuestro autor denominaba a estas corrientes como “intelectualistas.” En el

segundo grupo, incluía solo a la llamada Escuela del Derecho Libre y a la

Teoría Pura del Derecho de Kelsen, aunque su propia concepción egológica y

la del realismo americano y escandinavo, debían también integrarlo.

Caracterizaba a las tesis de este segundo grupo como “voluntaristas”. En un

extremo, un voluntarismo amorfo que sostenía la idea de que era el Juez el que

dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido a

limitación alguna. En el otro, un voluntarismo estructurado (Kelsen), que

señalaba que todo acto de creación de norma era un acto de aplicación y todo

acto de aplicación uno de creación, de modo que conocimiento y voluntad

concurrían a fin de determinar aquel sentido. Estos puntos de vista, en opinión

de Cossio, constituían saludables rupturas epistemológicas en la teoría de la

interpretación en particular y en la teoría del derecho en general.

En éste, como en tantos otros aspectos, Cossio lució una inteligencia

aguda, una información sorprendente y una prospectiva científica que le

permitió plantear o insinuar problemáticas, que la doctrina vino a debatir recién

varias décadas más tarde. Por ejemplo, las cuestiones que articulan política y

derecho o ideología y derecho. En “Crítica de la jurisprudencia dogmática como

crítica en nuestra época”,[5] influenciado por los ricos debates de época del

marxismo, sostiene una tesis tan interesante como provocativa. Dice que, en

realidad, la cuestión de los métodos de interpretación, no era más que un

invento de la burguesía. Dicha cuestión surge coetáneamente con el

advenimiento de “la ley” como tecnología de regulación social. Es decir, cuando

se acaba el mundo feudal, al que correspondió el derecho de los pacta, el

derecho estatutario. Un derecho sin “estado de derecho”, en el que el soberano

(rey/ monarca/ señor feudal) estaba exento de la autoridad de la ley. En ese

marco la pregunta acerca de qué decía realmente la norma era ociosa. Decía lo

que el monarca decidiera que decía. La cuestión con la caída de la monarquía

y el acceso al poder de una nueva clase hegemónica: la burguesía. Nace el

estado de derecho y las relaciones sociales y jurídicas pasan a ser regidas

mediante leyes, esto es, mediante mecanismos que universalizan el sentido de

las normas vigentes y los criterios relativos a su aplicación por órganos

especializados. Es entonces, cuando se torna imprescindible prever aquel

sentido y estos criterios, porque tal es la demanda del nuevo modo de

producción que reemplaza al feudalismo: previsibilidad que neutralice el riesgo,

facilitando la inversión. Es entonces, cuando resulta imprescindible la

inteligencia unívoca de la ley. En consecuencia, el debate pretensamente

científico acerca de los métodos, estaba impregnado más por una

preocupación de naturaleza ideológico–política, que por una cuestión vinculada

con el conocimiento. Cossio sostiene que, cuando los burgueses en Francia,

hacen su revolución, toman la Bastilla y comienzan a transformar la sociedad

estamental, deben de convivir largo tiempo con los jueces del Ancien Régime.

Como el poder político de la burguesía revolucionaria se condensa en el

Parlamento y los jueces no son ideológicamente confiables, se “inventa” la

exégesis, a través de la cual el recto sentido de la norma debe buscarse en la

voluntad del legislador, en el Parlamento, es decir, en el lugar de elaboración

programática en donde se construye el nuevo derecho para la nueva sociedad

y, correlativamente, el sentido con el que debe ser finalmente aplicado.

La exégesis es un método de naturaleza psicológica, bastante endeble,

que con el tiempo exhibió sus notorias limitaciones (en un cuerpo colectivo no

hay una única voluntad; qué papel cumple la voluntad de la minoría; cómo

evitar la esclerosis normativa); ¿porqué, entonces, buscar la voluntad del

legislador? Porque es allí, en el Parlamento, donde están condensados los

núcleos ideológicos del proyecto hegemónico.

Agrega Cossio en su análisis, ¿por qué los ingleses recomendaron un

método diferente, el de la búsqueda del precedente? En realidad, porque

habían hecho su revolución cien años antes, cuando Oliverio Cronmwell

consigue que ruede en el cadalso la cabeza de Carlos I de Estuardo. El

precedente en cuestión, es el que se gesta en el breve pero definitivo período

durante el cual, con el triunfo de los “cabeza chata”, la burguesía gana su lugar

en el Parlamento, para no abandonarlo ya nunca más.

Mientras tanto, en Alemania, no había ocurrido ninguna revolución y, por

lo tanto, la burguesía no había ganado el Parlamento, ni había ganado la

administración del Estado, pero sí, en cambio, la Universidad. Los profesores

de la Universidad provenían de la burguesía; aquí la receta del modelo

interpretativo (ex-cathedra) era: “hay que interpretar la ley como la doctrina dice

que hay que interpretar la ley”, doctrina que era producida, claro está, por los

profesores de Derecho.

Las sagaces observaciones de Cossio, advierten que toda construcción

teórica acerca del Derecho, mantiene siempre vínculos insoslayables con la

problemática social general. Es decir, con la problemática de la circulación de

la ideología, de la construcción del discurso político, de la legitimación y

reconducción de las estructuras de poder. Conclusión ésta a la que importantes

sectores de la teoría jurídica (comunitaristas, neo-contractualistas, críticos, etc.)

arriban recién a mediados de los ´70 y desarrollan, no pacíficamente, desde

entonces hasta la actualidad.

3. El aporte de la Teoría Pura del Derecho.

Como se ha visto antes, Cossio atribuye a Kelsen el enorme mérito de

haber concebido la tarea interpretativa, al menos parcialmente, como creación

judicial. Repasemos reductiva y esquemáticamente la postura de este último,

por ser ella muy divulgada.

Según se adelantara, el gran jurista del siglo XX, criticó las tesis que se

inspiraban en la doctrina de Montesquieu y propuso entender la actividad

interpretativa del Juez, como un acto complejo en el que se conjugaban

conocimiento y voluntad, creación y aplicación de la ley. Pensó la norma como

un marco abierto de posibilidades. El Juez conoce la multiplicidad de opciones

que ella le brinda para dar contenido a su sentencia y crea una solución ad hoc,

cuando escoge una de tales opciones y desecha las otras. En nuestra

legislación penal el homicidio simple tiene una pena de 8 a 25 años de prisión.

Entre 8 y 25 años, existen 50.000 posibilidades diversas de condena: 8 años y

un día, 8 y dos días... Hay creación judicial, entonces, cuando se escoge una

determinada de esas 50.000 posibilidades. Solo dos actos quedan excluidos de

este carácter complejo. El primero, de pura creación, es la hipótesis cognitiva o

la ficción, que él llamó “Grünnorm” o Norma Fundamental. Creación epistémica

del jurista a partir de la cual es posible, según Kelsen, dotar de unidad a un

sistema de normas, pudiendo así diferenciarlo de otros; y, por otra parte,

derivar de ese punto de partida el principio general de validez del ordenamiento

en su conjunto. El segundo, de pura aplicación, es el acto mediante el cual la

sentencia se ejecuta, a través de la acción de un órgano especializado.

El autor postula la plenitud del orden a partir de concebirlo como un

conjunto finito de prohibiciones, más una norma de clausura (todo lo que no

está prohibido está permitido). De este modo puede afirmar, que todo acto

humano resulta, necesariamente, capturado por la ley como prohibido o como

permitido, de modo que no existen las lagunas en el derecho. Siempre podrá

encontrarse alguna solución. La idea de laguna no refleja sino la discrepancia

del interprete con la solución ofrecida normativamente. La teoría de las

lagunas, sostiene Kelsen, no fue sino un intento de convencer a los jueces de

que contaban con menos poder del que efectivamente tenían atribuido,

haciéndoles creer que sólo creaban derecho en supuestos excepcionales

cuando, en realidad, lo hacían permanentemente.

Como se advierte, sus ideas introducen novedades de envergadura en

la teoría y permiten advertir el rol constitutivo del juez en el proceso de

concretización normativa. Quedan así cuestionadas las concepciones

tradicionales que atribuían a ese rol una función meramente silogística. Sin

embargo, en cierto sentido, sorprende que el recurso en el que su

argumentación se funda, sea de naturaleza tan elemental. Sobretodo teniendo

en cuenta los importantísimos desarrollos que durante el transcurso de todo el

siglo XX alcanzan la filosofía del lenguaje, la lingüística, la semiótica, la teoría

de la argumentación, la hermenéutica. Me refiero a Wittgenstein, Saussure,

Pierce, Barthes, Quaine, Perelman, Gadamer, Ricoeur, entre muchos otros. En

efecto, el papel constitutivo de la jurisdicción descansa, según Kelsen, en su

prerrogativa de elegir una de las muchas opciones que le platea la norma, en

tanto marco abierto de posibilidades. Sin embargo, más claramente, ese papel

resulta de la naturaleza material que constituye el sustrato que la actividad

jurisdiccional modela; ese sustrato es lenguaje, textualidad, discurso, que es

material seco e inerte sin la intervención del lector, quien habrá de suprimir

equivocidad, y atribuirle secuencialidad y sentido. Ese es el aspecto constitutivo

(performativo) de la actividad del lector-interprete, realmente estratégico, según

trataremos de exponerlo de manera más amplia párrafos adelante. En otros

términos, es más relevante la actividad creativa del juez cuando decide que un

sujeto es imputable o que debe atribuírsele culpa o dolo en la producción de

determinada conducta, que cuando escoge la condena que a ella debe

corresponderle.

Las tesis kelsenianas acerca de la interpretación, siguen teniendo hoy

en día importante peso y existen seguidores ortodoxos que incluyen en sus

análisis, un cuadro de complejas distinciones y subdistinciones, ciertamente no

explicitadas por Kelsen. Ejemplo de ello son los numerosos ensayos de

Ricardo Guastini sobre la materia.[6] Este autor, a pesar de adherir en general

a los conceptos del maestro austríaco, introduce criterios propios de la filosofía

analítica, con los que intenta superar las críticas más divulgadas dirigidas

contra la Teoría Pura. Algunas de sus conclusiones demandarían un

tratamiento crítico que no es esta la oportunidad para encarar. Sin embargo,

me parece de interés subrayar, que Guastini, pese a sus sofisticadas

elaboraciones, no trepida en regresar a un lugar común, sobre cuya vacua

polivalencia hemos alertado al principio, me refiero a la subsunción. Así, en “Le

fonti del diritto e l’interpretazione” (Giuffre, Milano, 1993), ha sostenido:

“Interpretar un hecho significa incluirlo dentro de una cierta clase de hechos,

subsumir el hecho en una norma o calificarlo según la norma para aplicarle la

consecuencia jurídica que ella establece.” En un trabajo recientemente

publicado en nuestro país (v.“Ideas y derecho” – Anuario de la AAFD, Año II, N*

2, pag. 31 y ss.) insiste en la idea, al caracterizar un tipo de interpretación,

entre otros muchos que diferencia:”La interpretación en concreto –o

subsunción- consiste en aplicar o no aplicar a un caso concreto la norma

previamente individualizada(decidida) en el ámbito de la interpretación en

abstracto: en decidir si un caso concreto dado cae o no cae en el campo de

aplicación de la norma. La interpretación en concreto, cuando es ejercida por

los jueces o por la administración, coincide trivialmente con la aplicación de una

norma a un caso concreto.”

Hemos citado a Guastini, porque representa una visión aggiornada y

compleja del pensamiento positivista y analítico. Aunque discrepo radicalmente

con sus tesis fundamentales, su trabajo me parece muy serio. La importante

formación intelectual que luce, le permite atisbar algunas cuestiones sobre las

que sería del caso debatir con mayor profundidad. Por ejemplo, cuando

advierte que la interpretación puede pensarse como una actividad mental, pero

en ese caso sería materia de análisis psicológico y no de análisis lógico, de

modo que dicha actividad debe concebirse –opina- con su exteriorización,

como de naturaleza discursiva, esto es, como producto literario. La

interpretación sería, pues, la expresión discursiva de una actividad intelectual:

sería el discurso del intérprete. (conf. “Teoría e dogmática delle fonti” (Giuffré,

Milan, 1998). Y en un texto inmediatamente anterior, afirma que frente a los

muchos sentidos acerca de qué es la interpretación del derecho, cabría

sostener que se trata de un análisis del discurso de los intérpretes y que tales

discursos constituyen combinaciones muy diversas de enunciados (conf.

“Enunciati interpretativi” CEDAM, Pádova, 1997).

Con todo, un par de reservas es menester plantear respecto de estas

opiniones. En primer término, ellas no explicitan el sentido que atribuyen a la

noción de “discurso”, que es relativamente problemática por la variedad de

contenidos con los que se la usa; en segundo, que reduce, con frecuencia, los

problemas que suscita la interpretación de textos a la cuestión de la vaguedad.

En su opinión, existe vaguedad tanto en lo que se refiere a las palabras como

en lo que se refiere a conjuntos de enunciados. Este criterio controvierte los

estándares de uso aceptados e ignora otras dimensiones del análisis

lingüístico. En efecto, por lo general se predica vaguedad de las palabras, de

los términos individualmente considerados, como sinónimo de incertidumbre

denotativa. En los lenguajes naturales, no es tampoco la única incertidumbre

que afecta a las palabras, también existen las de naturaleza connotativa

(ambigüedad) y la textura abierta (vaguedad potencial). En la interpretación de

los textos y no de los términos, los problemas son siempre de otro orden. Se

trata de la aprehensión del sentido y el análisis lingüístico aporta otras muchas

categorías de análisis como, por ejemplo, las de la metáfora, la metonimia o la

sinécdoque, denominadas tropos o desplazamientos del significado al interior

del discurso, mediante las cuales se reconstruye el sentido de un texto

generalmente velado u oculto. La semiótica contemporánea no se despliega

como exégesis de textos sino como estrategias que permiten dar cuenta de la

significación. En su versión radicalmente antiempiricista (Greimas) implica

estudiar la articulación, interna al texto, de significante y significado, como

mecanismos que constituyen y transforman un universo social cargado de

sentido, prescindiendo de cualquier dependencia externa ontologizada. La

realidad no es concebida por la semiótica no referencial como dato

preconstituido, sino como el resultado interdiscursivo de distintas estrategias de

significación; de modo que, tanto el sujeto como el objeto, resultan así

entidades semióticas hechas sólo de lenguaje.

Las muy sucintas referencias anteriores tienen, únicamente, el

propósito de poner de manifiesto que los problemas que supone el análisis del

lenguaje con pretensión elucidatoria o interpretativa, son de una gran

complejidad y que ello aconseja echar mano de construcciones teóricas de

correlativa complejidad. Como se verá en el próximo apartado, muchos autores

han encontrado acertado recurrir al auxilio de la filosofía lingüística y de la

filosofía hermenéutica, tal como se adelantara en los primeros párrafos de

estas notas.

4. El derecho y las teorías narrativas.

4.1. Polémicas en la tradición anglosajona.

En 1988, el conocido jusfilósofo belga Jacques Lenoble, por entonces

Director del Centro de Filosofía del Derecho de la Universidad Católica de

Louvain, escribió un interesante ensayo en los “Archives de philosophie du

droit” (N* 33, pag. 121 y ss.) que tituló “La teoría de la Coherencia Narrativa en

Derecho”, en el que analizaba el debate entre R. Dworkin y N. MacCormick

acerca de la extensión con la que la teoría narrativa podía aplicarse.

Tangencialmente daba cuenta de las posiciones sostenidas al respecto por

otros dos importantes jusfilósofos contemporáneos, A. A. Arnio y A.

Peczenik.[7]

Según Lenoble es a través del aporte de Hart que se introduce el

paradigma hermenéutico en la filosofía del derecho, tornándose desde

entonces recurrente el tema de la coherencia narrativa del discurso, como eje

que articula su interpretación. Claro que, como se verá de seguido, esta

circunstancia produce un efecto revulsivo en lo que al paradigma

epistemológico vigente concierne. Por cierto, la tarea hermenéutica tiene una

antigua prosapia y adquiere esplendor en la Edad Media con las tareas de los

comentadores de los textos sagrados, de los filólogos y de los glosadores y

postglosadores. Pero la interpretación jurídica moderna no solo repara en el

trabajo de los operadores o aplicadores del derecho, sino también en el de los

doctrinarios y teóricos. La articulación de la lingüística y la hermenéutica

permite el intento de descifrar el sentido oculto por detrás del sentido aparente,

permite ir más allá de lo literal. El lenguaje aparece como material

intransparente ligado a expresiones de sentido multívoco. Por eso, Paul

Ricoeur investiga la hermenéutica como una lógica del doble sentido u “obra

abierta”.[8] Sus reflexiones, las de Gadamer o las de H. Arendt, se inscriben en

el marco del debate modernidad vs. posmodernidad, propio de la filosofía de

fines del siglo XX, acerca de la crisis de la razón o de un modelo de razón,

universal, monista, lineal, formal y unívoca. Hay en ese debate la influencia

intelectual de Heiddeger, Wittgenstein, Derrida y Habermas. Este último postula

la crisis de la autofundamentación filosófica clásica de Kant a Hegel, poniendo

en cuestión dos presupuestos epistémicos fundamentales: el de la función

cognitiva de la conciencia y el de la función representativa del lenguaje. Por

eso rechaza las filosofías de la conciencia y las teorías de la elección racional,

considerando que representan un criterio de percepción o representación de

los objetos, generado por el sujeto que se transforma el mismo en objeto.

Defiende en cambio un programa basado en una filosofía pragmática y

hermenéutica que produce conocimiento mediado por el lenguaje y destinado a

la acción (comunicativa o estratégica). Para esta concepción que, con

variantes, incluye a Gadamer, Ricoeur, Apel y muchos otros autores, la

hermenéutica resulta un modelo intersubjetivo de comunicación y comprensión

de sentido que constituye la base de todo discurso racional y fundado.

En el plano de la jusfilosofía, tales desarrollos importan una cierta

precarización de las garantía fundacionales del razonamiento jurídico que ya no

pueden encontrarse en los juegos axiomáticos, ni en las fórmulas lógicas, sino

en las arduas y relativamente inciertas reconstrucciones de sentido. Como se

verá con mayor detalle en el próximo apartado, el estudio de las estructuras

narrativas viene a ofrecer su aporte a la literatura, pero también a la

historiografía y a la ciencia jurídica. De este modo, la interpretación y aplicación

de la ley comienza a percibirse como actividad performativa, cuya instancia de

justificación final se asocia al cuadro de intersubjetividades en el que ella se

inscribe. Por eso, R. Dworkin sostiene que la coherencia narrativa funciona

como el principio de aceptabilidad racional que regula la experiencia jurídica, lo

cual implica poner en cuestión el proyecto meramente descriptivo del

positivismo jurídico y al mismo tiempo afirmar la posibilidad de una teoría de la

verdad moral.

Sin cuestionar su adhesión al criterio de la coherencia narrativa, sobre

el cual volveremos, MacCormick le reprocha no percibir que en realidad la

justificación legal está sometida a dos test de coherencia y no a uno solamente.

Por un lado, sostendrá, al de la coherencia normativa, que fundará la selección

de una norma o de un subconjunto de normas; por el otro, al de la coherencia

narrativa, que deberá construirse como inferencia razonable a partir de la

evidencia. Al mismo tiempo, MacCormick distingue el concepto de coherencia

del de consistencia. Un conjunto de proposiciones es consistente si cada una

de ellas –dice- puede ser afirmada sin contradicción, con cualquiera de los

otras que forman el conjunto. Mientras que será coherente si todas las

proposiciones que lo integran, conforman sentido en su integralidad. De este

modo la coherencia de las normas conformarán sentido, mientras que la

coherencia narrativa aludirá al conjunto de reglas, de proposiciones normativas

y de valores y principios que aseguren una representación no contradictoria de

cierta forma de vida deseada. Los dos modos de coherencia se conectan pero

preservan una diferencia: la coherencia narrativa tiene que ver con la verdad o

la posibilidad de verdad respecto de los hechos. No es en cambio posible un

razonamiento análogo para la coherencia normativa (porque las normas son

mandatos, y por ello, ni verdaderos ni falsos). La coherencia, concluirá, es

siempre asunto de racionalidad, pero no siempre de verdad.

Como es sabido, Dworkin adopta el que denomina punto de vista

interno de los participantes en la argumentación jurídica, entre los que destaca

principalmente el rol del Juez. Condena a las “teorías semánticas” del derecho

que, como el positivismo, el jusnaturalismo y el realismo, parten de la

suposición de que los juristas y, consiguientemente, ellas mismas, manejan

criterios de uso lingüístico que les son comunes y que los conceptos que

dichos criterios delinean, se conectan directamente con circunstancias fácticas.

Tal suposición conduce a otra: la de que sus únicas controversias son

empíricas y se refieren a la relación entre los conceptos empleados y los

hechos relevantes. Es decir, que las discrepancias son, básicamente, verbales

o semánticas. El sostiene, en cambio, que además y principalmente, las

controversias son significativas. Se refieren, en lo importante, a aquellos

fundamentos teóricos o principios, que justifican la acción coercitiva del Estado.

Y no se trata tan solo de la identificación de un texto aplicable, sino del

establecimiento de su sentido correcto (o verdadero) que debe producirse

interpretativamente, a través de una práctica específica, cuya finalidad es

deducir de los principios de justicia, equidad y debido proceso la práctica legal

de la comunidad. Claro que tal concepción descansa en principios liberales y

democráticos que el autor no pone en discusión porque son los vigentes, según

estima, y acerca de los cuales escribe. En particular los de EEUU y el Reino

Unido. Ahora bien, la filosofía del derecho, que también es una práctica

interpretativa porque tiene por objeto una práctica interpretativa ( el derecho),

debe encontrar los principios y la teoría normativa, que se adecuen a las

instituciones existentes y que sean, además, los mejores en términos

valorativos. En tanto práctica cognitiva, ella transforma la práctica sobre la que

se despliega. Existen tres etapas en la tarea interpretativa: la primera,

preinterpretativa, identifica las prácticas interpretativas y sus reglas; la

segunda, ya propiamente interpretativa, selecciona los principios que justifican

la práctica; y en la tercera, postinterpretativa, la práctica se transforma al tomar

en consideración la justificación de la etapa anterior. Si se usa un criterio

interpretativo, el positivismo sostendrá un punto de vista convencionalista

acerca de la práctica; el realismo un punto de vista pragmático. Dworkin, en

cambio propone un criterio de “integridad”, el cual supone reconocer un

conjunto de principios que muestran que la comunidad comparte dicho valor de

integridad o integración. Ese valor determina la forma de una compleja

operación que produce la mejor adjudicación (aplicación) del derecho, es decir,

la única respuesta correcta que éste contiene y que solo podrán identificar,

quienes estén comprometidos en una actitud íntegra, que consiste en alcanzar

su mejor interpretación moral.

Este elemental resumen de las ideas fundamentales del autor de “El

Imperio de la Justicia” se exponen a efectos de mostrar de qué modo ellas se

enriquecen con la vuelta de tuerca que Dworkin realiza en el trabajo citado en

nota 6, sobre el volveremos más adelante.

4.2. Otras perspectivas narratológicas.

Los aportes de la lingüística, junto con el de otras disciplinas, han servido para

romper en las últimas décadas el aislamiento clásico de los estudios jurídicos.

Ellos han prestado a la primera, como no podía ser de otro modo, prevalente

atención. Fueron de notable repercusión las investigaciones acerca de los

lenguajes naturales y las incertidumbres comunicativas que ellos producen. En

los últimos años, esa atención se dirige, como expusiéramos más arriba, no

sólo al “problema de las palabras” sino también al de los textos, unidades de

sentido más complejas, estudiadas igualmente desde distintos enfoques:

semiológicos, hermenéuticos, literarios. Muchos autores contemporáneos,

pertenecientes a las más diversas escuelas y concepciones, insisten en

subrayar los vínculos existentes entre el discurso jurídico y el discurso literario.

Nos hemos referido a algunos de ellos en el apartado anterior. Cabe sumar a

los ya mencionados, por ejemplo, a S. Fish, B. Jackson, R. Posner, E.

Landowski, F. Ost, M. Van der Kerchove, J. Calvo González, D. Carzo, M.

Nussbaum, R. Keveson, y R. West . Entre nosotros a Enrique Marí, Claudio

Martyniuk y Felipe Fucito. En Colombia se destacan las investigaciones críticas

de la Prof. De la Universidad Javeriana de Cali, Dra. Beatriz Espinosa Pérez.

Se trata, en muchos de estos casos, de mostrar los posibles enlaces

entre el derecho y la literatura, entendida ésta en su sentido más amplio, es

decir, como relato, novela, crónica o narración. Un enlace externo, cuando el

relevamiento concierne a “estudios culturales” o socio-semióticos, en el sentido

de que el derecho se refiera a la literatura cuando produce normas y regula

conductas acerca de cuestiones autorales, o de que la literatura se refiera al

derecho cuando toma a éste como sustancia de la trama, como en el caso de

“El Proceso”, de F. Kafka.

Desde la teoría jurídica, lo que importa es otro tipo de articulación, una

articulación “interna” como la denomina B. Van Roerdmund[9], que permite

descubrir notables analogías, en el proceso de producción discursiva del

derecho, por una parte y de la literatura, en sentido amplio, insistimos, por la

otra.

Una analogía compleja y multidimensional. Una sentencia es un acto de

naturaleza jurisdiccional, instituido por quien posee "imperium". Sin embargo,

se organiza como discurso, del mismo modo que el relato, la crónica o la

narración se organizan como discurso. Y, pasada en autoridad de cosa

juzgada, esto es, devenida irrevisable por algunos de los efectos ficcionales

que el derecho acoge como demanda técnica, constituye la realidad jurídica de

un modo muy semejante al que el novelista constituye la "realidad" de sus

ficciones, o el cronista la de su crónica, al privilegiar algún dato, descartar otro,

hipotetizar un tercero.

No se afirma por ello, que exista analogía entre ficción y realidad. Se

señala que la "realidad" está socialmente construida, sobre todo la que

llamamos "realidad social", que es siempre una realidad interpretada. La

realidad social es el resultado de la interacción humana precariamente

estabilizada, cuyos sentidos se establecen en el intercambio comunicativo

entre los individuos. Pero, como es sabido, la comunicación es un proceso

difícil y falible: por la heterogeneidad existente entre emisores y receptores y

por las incertidumbres generadas por el medio empleado: lenguajes, signos,

símbolos.

Se sigue que la decodificación del mensaje por parte del receptor, o el

establecimiento de sentido acerca de palabras o textos, por parte del intérprete,

no sea operación de resultado unívoco, como ocurriría con la operación

matemática. Los mensajes o los textos no nos dicen cualquier cosa, pero en

muchas oportunidades nos dicen varias cosas distintas. Encierran diversos

significados, todos plausibles. De allí que la tarea del intérprete sea, en la

mayor parte de los casos, no sólo imprescindible sino, al mismo tiempo,

constitutiva (performativa). El mensaje, el texto, adquiere su sentido adecuado,

a través del acto hermenéutico del receptor/ intérprete. Ello explica -entre otras

razones- por qué, casos muy similares, son resueltos por distintos jueces de

manera diversa y, a pesar de ello, sus sentencias resultan igualmente válidas.

Veamos el ejemplo de un texto que acepta diversas lecturas: la frase

"todos los hombres son hermanos, como Caín y Abel" permitiría al menos las

siguientes: i) ella afirma que todos los hombres se reconocen como

pertenecientes a un mismo género y que ese reconocimiento importa

solidaridad. Aquí la historia en particular de los hermanos aludidos no interesa,

sino el hecho conocido de que, efectivamente, eran hermanos. ii) o, ella afirma

que todos los hombres son hermanos porque una pareja originaria funciona

como referencia ancestral. En este caso los hermanos aludidos verifican el

aserto. iii) o, ella afirma, escépticamente, que no existen relaciones de

solidaridad y reconocimiento y que el hombre es el lobo del hombre. En este

caso, la historia particular de los hermanos es la que cobra singular

significación. El texto adquiere sentido por referencia a otro texto. (Este

fenómeno es también estudiado por la semiología bajo la denominación de

"intertextualidad", Vg.: Bajtin, Kristeva y otros).

La problemática expuesta hasta aquí es sólo una de las múltiples

dimensiones del asunto que nos ocupa, cuyo tratamiento exhaustivo

demandaría un intento diferente al de estos apuntes. Permítasenos, sin

embargo, siquiera de manera elemental, aludir a otra de esas dimensiones,

ciertamente vinculada con la cuestión de la intertextualidad. Nos referimos a las

relaciones entre lenguaje y metalenguaje, obra y crítica literaria, derecho y

doctrina (teoría). Se trata de relaciones establecidas entre unos textos que

aparecen como objeto de reflexión de otros textos, los cuales se refieren a los

primeros para ordenarlos, explicarlos, desentrañarlos, comprenderlos,

estimarlos. Si esa relación se mira desde una perspectiva sincrónica, es decir,

como acto único e irrepetible, los términos que la integran mantienen su

independencia. Si, en cambio, se aprecia desde una perspectiva diacrónica,

introduciendo el factor tiempo y entendiéndola como un proceso, los términos

que la componen se coimplican y sobredeterminan mutuamente. Un ensayo

crítico descubre, pone en evidencia, aspectos no apreciados antes en una obra

determinada, supongamos una novela. Ella aparece desde entonces

resignificada. Esa nueva comprensión de la novela, influye, a su vez, sobre la

siguiente mirada crítica que sobre esa o aun otra novela, se realice más tarde.

Así, ambos niveles interactúan y se modalizan. Una cosa semejante ocurre

cuando el jurista o el doctrinario introduce interpretaciones novedosas y

aceptadas acerca de normas generales o individuales. Las resignifican y así

resignificadas constituyen otro objeto de reflexión, distinto del que constituían

antes, para las sucesivas lecturas hermenéuticas.[10] Esta circulación

(circularidad) del sentido, no es viciosa sino virtuosa. En el caso literario

ensancha y profundiza el horizonte temático; en el caso del derecho, permite su

actualización y adecuación a nuevas situaciones fácticas que, es sabido, se

modifican en nuestra época con incesante vertiginosidad.

Admitido lo anterior, debe concluirse que las disciplinas que se ocupan

del lenguaje, de la comunicación, de los signos, del sentido, del discurso,

pueden proveer a los juristas insumos de considerable valor para actualizar y

profundizar sus estudios, tanto como para problematizar (saludablemente) las

matrices teóricas que emplean, las cuales lucen, muchas veces,

obsolescencias seculares.

Como las relaciones entre derecho y narración son tan vastas los

autores antes invocados han elegido algunas y desechado otras o han

enfatizado los aspectos considerados más productivos. Repasemos

someramente algunos casos.

4.3. Algunos usos de la perspectiva en análisis.

4.3.1 Desde una posición que se vincula con la tradición latinoamericana de las

teorías críticas, aunque con fuerte influencia de las ideas de Pierre Bourdieu,

Beatriz Espinosa Pérez cuestiona lo que denomina el núcleo normativo, formal,

objetivo, jerárquico, patriarcal y neutro del derecho tradicional, con la intención

de renovar las practicas internas y las interacciones con otros campos de

saber, con el propósito de lograr mayor justicia material y democracia real. Una

de las formas de que el derecho sirva otros fines, posea otros usos, afirma, es

interrogándolo a través del análisis narratológico de los discursos que produce.

Sostiene la autora: “El jurídico y el literario son campos sociales discursivos, de

producción significativa y actividad interpretativa...Hay que renovar el relato, su

narración, la forma en que se nombra a los personajes y permitir que

aparezcan los que han sido silenciados...El que cuenta, “da cuenta” de una

sociedad. Derecho y literatura cuentan como actividades fundadoras, porque

las sociedades se fundan en la medida en que se cuentan. Existen las

narraciones orales que cuentan y cimientan el nacimiento de un grupo social y

se narran los acuerdos de reglas fundantes para que la comunidad conozca los

límites. Así, la Constitución Política de un país es la narración jurídica

fundante.”[11] En su ensayo, la profesora colombiana realiza un pormenorizado

relevamiento de algunos importantes “leading case” de la Corte Suprema de

Justicia de Colombia que, en la estela de la reforma constitucional de 1991,

viene produciendo jurisprudencia innovativa en aspectos de enorme

trascendencia ; vg. violencia y libertad sexual, derecho indígena, cuerpo e

indefinición genital, cuerpo y salud, autonomía procreativa y otros.

4.3.2 Juan Antonio García Amado, el joven y prestigioso catedrático de la

Universidad de León (España) define el derecho del siguiente modo:

“Precisamente lo que aquí pretendo sostener es que el derecho es un producto

social que se constituye en el seno de la comunicación lingüística y su

correspondiente reflejo en el imaginario social. Con un fórmula un tanto

paradójica, me atrevería a decir que, bajo esta óptica, el derecho es lo que se

dice sobre el derecho. Y si esto es así, si el objeto del derecho se constituye y

se recrea permanentemente al hablar de él, a tal constitución contribuye todo

discurso sobre el derecho que pueda tener efectos sobre la forma ulterior de

entender y vivir lo jurídico en la sociedad correspondiente, bien sea porque se

consolide, bien porque se modifique en algún punto la imagen del sistema

jurídico socialmente vigente y operante. Y esto vale lo mismo para el discurso

dogmático que para el discurso de las ciencias sociales sobre el derecho; lo

mismo, como trataré de nuevo de fundamentar más adelante, para las

afirmaciones que sobre el derecho se realizan desde los llamados, desde Hart,

puntos de vista interno o externo. Únicamente aquel discurso que se pueda

acreditar como perfectamente irrelevante en cuanto a su repercusión o sus

consecuencias sobre el objeto del derecho, sobre el que versa, se podrá

entender como externo o carente de una dimensión de relevancia jurídica.”[12]

4.3.3 Ronald Dworkin, según ya se adelantara, ha escrito un célebre ensayo

que se titula, , “Como el derecho se parece a la literatura” [13]. “…Propongo

pues -dice- que podemos mejorar nuestra comprensión del derecho si se

compara la interpretación jurídica con la interpretación en otros campos del

conocimiento, en particular en la literatura.” (pag. 143) Sostiene la tesis de que

los jueces actúan como narradores que tienen a su cargo producir un texto.

Este, ya tiene un comienzo que otros jueces han escrito; al capítulo que a él le

corresponda producir, le seguirán otros capítulos, escritos, a su vez, por otros

jueces. Su libertad creativa de intérprete, resulta así acotada, porque no puede

ignorar el entretejido lógico-argumentativo que lo precede, ni dejar de hacerse

cargo –al menos en algún sentido- del que lo sucederá. El deber del Juez será

el de interpretar la historia que encuentra, que es dada a su intervención y no

inventar(se) una historia mejor. Sin embargo –admite Dworkin- no hay fórmulas

algorítmicas que permitan encontrar la solución adecuada. Ella estará orientada

-según su conocido punto de vista- por la combinación de normas, principios y

valores políticos que permitan la realización de ciertas finalidades sociales y no

de otras. El derecho, entendido como una práctica interpretativa será, en su

opinión, “... una cuestión profusa y profundamente política.” En el ensayo de

referencia destaca el isomorfismo existente entre la tarea del crítico literario y la

del jurista. El primero, en cuanto intérprete, debe exhibir -sostiene- la lectura o

clave o dirección que, de mejor manera, revele al texto como una verdadera

obra de arte. Claro que la hemenéutica literaria no es tarea unívoca y que

habrá muchas maneras posibles de llevarla a cabo. Sin embargo, ninguna de

ellas podrá, al menos válidamente, adulterar la obra original. Hamlet podrá ser

pensado como un esquizofrénico, o como un edípico, pero no como un

personaje ligero o banal. El juez o el jurista que interpreta, también tiene la

limitación de no adulterar el material que analiza: declaraciones de los testigos,

confesiones de las partes, alegatos de los abogados, normas aplicables,

dictámenes periciales. Por eso, sostiene: “... la opción respecto a cual de los

varios y distintos sentidos posibles que pueden estar detrás de la intención del

vocero o de la legislación es el correcto, no puede remitirse a la intención

particular de nadie y debe ser decidida, por quienquiera que esté encargado,

como un asunto de teoría política.” (pag. 169). Tanto en términos literarios

como jurídicos, desecha las tesis intencionalistas (que procuran encontrar la

intención del autor), para privilegiar visiones más estructurales o más holísticas.

Afirma: “ Y por supuesto, hoy por hoy, es una vieja verdad establecida en la

sociología de la literatura, y no solo en la contribución marxista a esta

disciplina, que el modo o la moda en el arte de la interpretación siempre ha sido

muy sensible a, y expresa en sí misma, estructuras políticas y económicas más

amplias.”(pag.178)

4.3.4 El crítico y filósofo inglés Terry Eagleton [14], sin inmiscuirse en el tema

del derecho, ha realizado un revelador análisis del proceso de evolución

metódica de la crítica literaria, cuyos parentescos y similitudes con los criterios

clásicos de la interpretación jurídica, resultan inmediatamente obvios. En un

primer momento, sostiene, interpretar el sentido de una obra consistía en

“descubrir” la intención del autor. Así, para entender las complejidades del alma

de Raskolnicoff y su acto criminal, era preciso bucear en las agonías

existenciales del autor de “Crimen y castigo”. O para entender si la sonrisa de

“La Gioconda”, era producto de su temperamento enigmático o de una tara

congénita, resultaba necesario conocer la relación de la modelo con Leonardo

y si acaso, este último, poseía un genio descriptivo o irónico. Después vino

otro tiempo, en el que la obra de arte se independiza de su autor. Ya no

importa la intención originaria. La obra adquiere sentido como unidad, como

totalidad, como estructura. Es su equilibrio, la articulación de cada una de sus

partes, la que la dota de significación. Es el tiempo del estructuralismo. Uno de

sus más caracterizados representantes, Roland Barthes, decía que el autor

había muerto, lo sobrevivía el escritor, el pintor, etc. Por último, se produce lo

que Eagleton reconoce como la "rebelión del lector”; la obra está abierta a

múltiples sentidos (U. Eco), los que en buena medida se constituyen a través

de la “mirada” (lectura / interpretación) que sobre ella se despliega. Por eso,

cuando leemos un libro más de una vez, mediando tiempo significativo entre un

acto de lectura y otro, no conseguimos leer el mismo libro. Somos dos lectores

distintos. También por eso, “El nombre de la rosa”, para volver a Eco, es un

texto con muchas lecturas posibles y distintas: como novela histórica o

filosófica o policial o religiosa.

¿No es posible encontrar en estos momentos de evolución de la crítica literaria,

una franca correspondencia con el predominio de la exégesis, del método

sistemático o de la interpretación creativa de los jueces (de H. Kelsen a J.

Frank, de K. Larenz a F. Ost) respectivamente?

4.3.5 Marta Nussbaum, la notable filósofa norteamericana, en un bello

libro que se denomina “Justicia Poética” [15] propone que la imaginación

literaria que exalta las emociones y los sentimientos debe impregnar, aunque

no reemplazar, las reglas que rigen el razonamiento jurídico y moral. “…una

ética de respeto imparcial por la dignidad humana no logrará -afirmacomprometer

a seres humanos reales, a menos que éstos sean capaces de

participar imaginativamente en la vida de otros, y de tener emociones

relacionadas con esa participación. …Aunque estas emociones tienen

limitaciones y peligros, y aunque su función en el razonamiento ético se debe

circunscribir cuidadosamente, también contienen una vigorosa aunque parcial

visión de la justicia social y brindan poderosos motivos para la conducta

justa.”(Prefacio).

4.3.6 Un punto de vista similar expone el destacado epistemólogo y

filósofo francés Edgar Morin. Poco tiempo atrás Morin, de paso por Buenos

Aires, fue reporteado por nuestro colega Claudio Martyniuk, para el Diario

Clarín. Ante una pregunta acerca de si la ciencia era la única forma legítima de

acceder al conocimiento, contestaba: "Me parece que la ciencia es un modo de

conocimiento que tiene su valor, su modo de verificación y su búsqueda de

objetividad, pero también sus limitaciones ... Las ciencias sociales no pueden

revelar las vidas personales, los sujetos con su ambiente, sus pasiones, el

odio, el amor. Pienso que si queremos comprender el mundo humano, la

literatura es fundamental. A través de las novelas se pueden entender las

distintas formas del amor y la ambición, su papel central en nuestra sociedad.

La obra de Proust es un ejemplo de un modo de conocimiento más sutil. Y

también la poesía, que nos hace comunicarnos con la cualidad poética de la

vida. En mi concepto, la vida es una alternancia de prosa y poesía ... Pienso

que no hay un solo conocimiento que no tenga valor. El que se verifica a través

de las artes, de la literatura es un conocimiento más difícil, con más

incertidumbres, pero concierne más fundamentalmente a las personas”.[16]

Según se verá, otros autores también comparten tal perspectiva

epistémica.

4.3.7 Bert Van Roerdmund[17], explica que, cuando el relato se ocupa

del derecho, muestra la imagen que la sociedad tiene de sí misma, como orden

social más o menos justo. De este modo, lo narrativo determina (constituye)

como imagen autorreferencial, una cierta forma de conocimiento.

Es este autor, quien con mejores recursos pone de manifiesto que la

precedencia lógica del acontecimiento por sobre el relato no se altera o invierte

sólo en la literatura. Ello también acontece en el derecho porque, en buena

medida, el discurso del derecho, se organiza a través de múltiples relatos y,

como se explica más adelante, ese género ha superado el recurso al uso del

tiempo cronológico. El tiempo del relato es discontinuo y recursivo. En el

próximo y final apartado, intentaremos, desde nuestra perspectiva, pero sin

renunciar a apoyarnos en algunas ideas de Van Roerdmund, una explicitación

acerca del postulado isomorfismo entre la producción del discurso literario y la

del discurso jurídico.

Las conclusiones, si resultaran acertadas, deberían generar efectos

pertinentes en dos ámbitos especialmente importantes de la teoría. En primer

término, en el que concierne a la base epistemológica que reclama el derecho

complejo de las sociedades actuales y, en segundo término, en el de la

problemática de la interpretación y el modelo de razonamiento judicial vigente.

4.4. Conclusiones.

En la trama del derecho existen, entonces, múltiples relatos, algunos

más escondidos que otros, que los operadores jurídicos -en especial los

jueces- deben desentrañar y, para ello, comprender. Pero, he aquí el problema

y el desafío. La comprensión (verstehen) constituye una de las tradiciones

epistémicas más relevantes en relación con las ciencias humanas y sociales,

desarrolladas desde mediados del siglo XIX, hasta el presente. Una tradición

que evoluciona y se transforma permanentemente y que contiene en su seno

autores tan significativos como Dilthey, Weber, Schutz, Winch, Gadamer,

Davison, Ricoeur y otros. Todos ellos, ofrecen perspectivas de análisis

interesantes y al propio tiempo, disímiles.

Para Dilthey, comprender implicaba ponerse en el lugar de otro, recrear el

clima de época y el contexto de la acción estudiada. Alcanzar así un estado de

"empatía" entre el investigador y lo investigado. Para Weber era preciso

alcanzar un mayor grado de objetivación. Proponía la creación de arquetipos o

"tipos ideales" de conducta, para compararlos con las conductas reales y poder

comprender éstas, en su distancia o desviación respecto del modelo. Schutz,

introdujo la fenomenología de Husserl, haciendo hincapié en el proceso de

socialización que hace de cada individuo un sujeto semejante a su grupo de

pertenencia y con ello, inteligible su conducta para el grupo. Winch, aporta el

giro lingüístico, postulando que la conducta social es aprehensible a partir de

los procesos de socialización lingüística. Trae, así, al campo de las ciencias

sociales, la filosofía del segundo Wittgenstein. Gadamer funda el proceso

comprensivo en la hermenéutica, describiendo la tensa y conflictuante relación

entre texto y lector, superada en la síntesis interpretativa. Basten estos

ejemplos, no exhaustivos, para exhibir la riqueza y complejidad del proceso que

apuramos bajo la idea de comprensión. Todos estos puntos de vista, agregan

algo para la comprensión de la "comprensión". Habría que sumar aun a este

campo de complejidad y riqueza conceptual, los aportes de la semiología, la

teoría del discurso y el psicoanálisis. Con todo ello, tomar razón de la variedad

y profundidad de las transformaciones que organizan los horizontes de sentido

de la postmodernidad o, dicho de otro modo, la heterogeneidad caleidoscópica

que constituye el universo de nuestras representaciones, en tanto seres

humanos situados aquí y ahora.

Los fenómenos se han tornado más complejos y los instrumentos para

explicarlos y comprenderlos no pueden sino acompañar esa complejidad. Los

juristas –tanto como el resto de los cientistas sociales- no deberían seguir

conociendo con las mismas categorías de las que se valían veinte o treinta

años atrás (siendo que a menudo lo intentan con las de hace siglos).

Detengámonos en la materia narrativa. Si fuera cierto, como se afirmó más

arriba, que en la trama del derecho (del proceso, por ejemplo) existen múltiples

relatos (el de las normas, el de los acontecimientos descriptos por las partes o

los testigos, el de los peritos, los abogados, los doctrinarios o los jueces.)

debemos contar, entonces, con recursos conceptuales (teóricos) que nos

permitan entenderlos, descifrarlos, tornarlos consistentes, según la perspectiva

en la que estemos ubicados en el juego (el juego del proceso), en cada caso

concreto. La teoría literaria enseña que la narrativa moderna rompe con la

linealidad histórica, reorganizando el tiempo de manera fragmentaria,

discontinua y recursiva. En el proceso judicial pasa otro tanto, el tiempo va y

vuelve. Cada “hablante” organiza el tiempo de su relato según su propia

disposición, de atrás hacia delante, del medio hacia el final, para volver al

principio. Es solo la conclusión, el “punto de cierre” de su discurso, lo que

atribuye sentido definido a la secuencialidad elegida. El intérprete tiene que

tener la posibilidad de “comprender” y atribuir sentido a la heterogeneidad

temporal de los relatos a riesgo, en caso contrario, de que resulten para él,

inextricables o patológicos.

La literatura y también la epistemología contemporánea rompen, además, con

el representacionalismo como modo (excluyente) de conocer. Durante mucho

tiempo se pensó que acceder a lo real implicaba representarlo, como

proyección hacia el mundo interior y como reflejo hacia el mundo exterior. La

epistemología de las ciencias sociales piensa hoy a la representación, sólo

como momento de un proceso cognitivo más complejo. Alfred Schutz, [18]

sostendría que lo real puede aprehenderse solo como representación

(abstracción) de la suma total de perspectivas desde las cuales lo real es

observado. Dicho de otro modo, ninguna “mirada” unilateralmente considerada,

puede dar cuenta de toda la realidad. La realidad se constituye socialmente,

como suma y articulación del conjunto de “miradas” posibles. En ese respecto,

la literatura pone de manifiesto de manera ejemplar, cómo la trama se

despliega siempre desde algún lugar, desde algún punto de vista. Y tanto la

semiología, cuanto el psicoanálisis, advierten que aquella contiene múltiples

sentidos, que se enhebran y articulan según puntuaciones que se producen

desde una hermenéutica constitutiva. Esto es, desde una interpretación que

ordena las secuencias de los significantes y los significados, para elegir

algunos de los múltiples sentidos implicados en la trama. La trama de la novela,

de la crónica o del proceso.

Un ejemplo puede ayudar a entender lo que a primera vista parece algo

engorroso. La oración: i) “se casaron y tuvieron hijos”, es bien distinta de la

oración: ii) “tuvieron hijos y se casaron”. Entre i) y ii) no median solo secuencias

temporales diferentes, median connotaciones morales y jurídicas bien distintas.

Las concepciones generales vigentes, las ideologías, los valores, determinan

las interconexiones significativas de los textos y de los relatos y tales

concepciones generales son las que se dinamizan a través de la actividad del

intérprete, que en ningún caso es solipsística, sino social. No hay un intérprete,

sino multiplicidad de intérpretes. Porque su interpretación es social, el

intérprete es un sujeto sujetado. Tiene libertad, pero también límites. El relato

sobre un hecho acaecido resulta de un material disperso, desordenado y

caótico. Quien ordena ese material (novelista, cronista, jurista) selecciona,

ordena, desecha, omite (y agrega). La plausibilidad fáctica de los

acontecimientos descriptos, depende en gran medida de la coherencia

narrativa. Pero no solo de su coherencia interna, sino también de su coherencia

con los otros relatos (representaciones, ideologías, valoraciones, precedentes)

que circulan en el espacio público de la comunicación.

He aquí algunas relaciones significativas, algunos "descubrimientos"

temporales o cognitivos, que alcanzamos cuando abrimos nuestra reflexión

"idiosincrática" de juristas, hacia otras reflexiones disciplinarias y nos

permitimos romper nuestro aislamiento autológico. En los párrafos precedentes

hemos procurado plantear problemas y no ofrecer soluciones; lo que podría no

ser poco si fuera cierto, como dice Popper, que el conocimiento siempre

comienza por un problema.

Baste destacar, para finalizar, dos de las conclusiones que recorren estas

páginas: i) entender desde una matriz problemática, el modo en que los

discursos sociales producen sentido, es un modo de entender como

(re)producen “sociedad”, es decir, consenso, legitimidad, poder, ideología.

(Conf. Teun van Dijk)[19]; y ii) la semiología y la teoría del discurso, pueden ser

de sustancial ayuda para la investigación teórica en el campo del derecho, a

condición de renunciar a las tradicionales visiones reductivistas, que lo

conciben como pura esencia o como pura normatividad, para comenzar a

comprenderlo en su dimensión social y en su complejidad estructural.

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[1] Me he ocupado del papel de los jueces y la función adjudicativa en otros

trabajos anteriores: "Las dimensiones políticas de la Función Judicial" en la

revista "Direito" editada por la Asociación de Magistrados Trabalhistas de Rio

Grande do Sul, Brasil. "Los jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la

hermenéutica controlada", en Revista “Jueces para la democracia” Nº 24,

Madrid, España, Noviembre de 1995. “Sobre la interpretación del derecho”

(comentarios críticos a Modesto Saavedra López) en “Travesías”, publicación

de la Univ. Iberoamericana de La Rábida, 1996. "Qué hacen los Jueces cuando

juzgan?" en "Estudios de Filosofía del Derecho y de Filosofía Social". Libro

homenaje al Dr. José M. Delgado Ocando. Tribunal Supremo de Justicia.

Caracas/Venezuela/2001.

[2] Las tesis constructivistas implican una crítica del realismo ingenuo y una

crítica epistémica de posiciones que a él suelen adscribirse: el objetivismo, el

naturalismo, el empirismo. La realidad y particularmente la realidad social o

humana no expresa sólo fijeza, sino también cambio, mutación, proceso e

indeterminación. Como sostenía Weber, para las ciencias sociales la “realidad

empírica”es cultura, es decir, sentido. De modo que la realidad no existe sin

observador. Para un completo desarrollo del tema desde la perspectiva

jusfilosófica puede verse “La Imaginación Jurídica”, José I. Martínez García,

Ed. Debate, Madrid, 1992.

[3] La idea de derecho que se sostenga suele implicar a la que corresponde al

papel de los jueces. Ver por ejemplo el trabajo de Francois Ost “Júpiter,

Hércules y Hermes. Tres modelos de jueces y de derecho.” DOXA, N* 14,

Alicante, España. Más recientemente, Isabel Lifante Vidal, dedica en su trabajo

“La Interpretación Jurídica en la teoría del derecho contemporánea”(Centro de

Estudios Constitucionales, Madrid, 1999) tanta extensión a las concepciones

generales de los autores que analiza, como a las que ellos sostienen en

relación con el tema específico de la interpretación.

[4] “La Teoría Egológica. Su problema y sus problemas”, Abeledo Perrot, Bs.

As., 1963.

[5] Rep. La Ley, 108:1088, Bs. As., 1962.

[6] Entre libros y artículos ellos suman más de una treintena, específicamente

dedicados a la problemática interpretativa. Sobre la obra de R. Guastini remito

al muy completo estudio de la Prof. Maria Concepción Gimeno Presa

“Interpretación y derecho”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,

2001.

[7] Los textos que cita Lenoble son, entre otros, los siguientes: “Legal

Reasoning and legal theory”, Oxford, Clarendon Press, 1978 y “Coherence in

legal justification”, Theorie de Normen..., Berlín, Dunker und Humbolt, 1984, de

N. Mac Cormick. “The rational as reasonable – A treatise in Legal Justification”.

Dordrecht, D. Reidel, 1987, de A.A.Arnio y “Creativity and Transformations in

LegalReasoning”, in Therie der Normen…op.cit. de A. Peczenik En cuanto a

R.Dworkin menciona de manera principal su trabajo traducido al francés con el

título de “La Chaine du droit”, Droit et Societè, N* 1, 1985. Ese texto ha sido

publicado en castellano por Uniandes con el título de “Cómo el derecho se

parece a la literatura”, Bogotá, 2000.

[8] “El conflicto de las interpretaciones. Ensayos de hermenéutica” FCE,

México, 2003.

[9] V. “Derecho, relato y realidad”, Tecnos, Madrid, 1997.

[10] En el mismo sentido ver García Amado, Juan A., “Sobre los modos de

conocer el derecho”, DOXA, Nº 11, Madrid, 1992.

[11] V. “Una mirada crítica a las narraciones en el campo jurídico”, ponencia

presentada en el Primer Congreso Latinoamericano de Justicia y Sociedad,

Bogotá, Oct. 2003.

[12] Op. Cit., nota 10.

[13] V. “La decisión judicial. La polémica Hart/Dworkin”, Uniandes, Bogotá,

1997.

[14] “La rebelión del lector”, en Punto de Vista, BsAs. 1985, Nº24.

[15] Edit. Andr´ñes Bello, Sgo. de Chile, 1997.

[16] Diario Clarín – Suplemento Zona 30-01-00.

[17] Op. cit., nota 9.

[18] “La construcción significativa del mundo social”, Paidós, Madrid/Bs.As.,

1993.

[19] V. “Ideología”, Gedisa, Barcelona, 1993.