El Debido Proceso en materia Procesal Civil:

Alcances y Garantías fundamentales…………………………………………………. 7

1.- Debido Proceso: Nociones Generales y Alcances Básicos

1.1.- Noción General………………………………………………………………... 7

1.2.- Características básicas……………………………………………………….. 8

a). El debido proceso es complejo…………………………………………... 8

b). El debido proceso está integrado por estándares y no por reglas………... 9

c). El debido proceso admite distintos grados de aplicación………………….. 10

d). El debido proceso tiene un contenido que evoluciona…………………….. 13

1.3.- Las Exigencias de Debido Proceso Contenidas en los

Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos…………………………… 14

2.- El Juicio Oral como Elemento Central del Debido Proceso

2.1.- Aspectos generales…………………………………………………………... 20

2.2.- El juicio oral y su débil consagración en las

legislaciones procesales civiles……………………………………………... 26

Capítulo II

El Juicio Oral como sistema de depuración de la calidad de la información:

La regulación de la prueba y de las audiencias……………………………………..... 29

1.- Definiciones previas………………………………………………………………. 29

2.- Fundamento de la necesidad de tener reglas de la prueba

eficientes para controlar la calidad de la información que ingresa al juicio……… 30

3.- Características del juicio oral para convertirlo en

un medio eficaz de control de calidad de la información………………………… 31

3.1.- Oralidad del juicio…………………………………………………………... 32

3.2.- Concentración y continuidad del juicio…………………………………….. 32

3.3.- Medios suficientes para la contradictoriedad efectiva……………………… 33

3.4.- Descubrimiento……………………………………………………………... 33

3.5.- Prueba presentada en el juicio………………………………………………. 37

3.6.- Sistema de convicción del tribunal………………………………………..... 38

3.7.- Admisibilidad de la prueba………………………………………………..... 39

3.8.- Libertad de los medios de prueba…………………………………………... 40

3.9.- Sistema de recursos compatible…………………………………………….. 40

4.- Eficacia de las reglas de la prueba en los

sistemas civiles reformados de nuestra región…………………………………… 43

4.1.- Inmediación, Concentración y Continuidad………………………………… 44

4.2.- La Persistencia del Expediente……………………………………………... 47

4.3.- La Confrontación Directa…………………………………………………… 49

4.4.- El Descubrimiento…………………………………………………………... 54

4.5.- Las declaraciones personales como documentos…………………………… 56

4.6.- La Posibilidad de Investigar………………………………………………… 57

4.7.- La Persistencia de la Prueba Legal………………………………………..... 59

4.8.- Los Recursos Procesales…………………………………………………..... 63

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

________________________________________________________________________________________

- 3 -

INTRODUCCIÓN

El proceso de reforma a los códigos de procedimiento civil no es nuevo en nuestra

región. La mayoría de nuestros países fue colonia española y recibimos el ordenamiento

procesal civil de dicha tradición. Así, el Código de Procedimiento Civil uruguayo de 1877

estaba inspirado en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 o el código chileno de

1902, que también tiene sus bases en las Siete Partidas y la Novísima Recopilación2. Esta

regulación hoy anticuada, diseñada para una realidad social y económica muy diferente a la

actual, ha sido y sigue siendo criticada por diversos frentes, surgiendo desde hace algunas

décadas distintos esfuerzos para proponer nuevas alternativas.

En este proceso de búsqueda de nuevas opciones, el Instituto Iberoamericano de

Derecho Procesal realizó un notable esfuerzo al diseñar el Código Modelo o Código Tipo

del Proceso Civil para Iberoamérica con el objeto de ofrecer un nuevo proceso aplicable a

toda nuestra región (esfuerzo que se inició a finales de la década de los ´60 y que concluyó

el año 1988). Este modelo fue tomado en gran parte por Uruguay en el Código General del

Proceso que ha sido hasta el momento la experiencia de proceso “por audiencias” en

materia civil hacia donde más se ha mirado como referencia en nuestro contexto regional.

Normativas posteriores de reforma han sido, entre otras, la nueva Ley de Enjuiciamiento

Civil española del año 2000 y los nuevos tribunales de familia chilenos del año 2005, al que

debe agregarse el nuevo proceso laboral. En lo esencial, todos estos nuevos ordenamientos

civiles (no penales) han tenido como factor común el intento de modernizar nuestros

procedimientos para que respondan de mejor manera a los diversos valores que hoy

consideramos importantes proteger – como el debido proceso – y a los problemas que

aquejan a nuestros sistemas judiciales, como la congestión, lentitud y poca transparencia,

los que han sido resueltos con distintos grados de éxito. Estas reformas también han tenido

como denominador común el cambio hacia sistemas en que se privilegia la oralidad para

obtener la mejor concreción de la inmediación, asegurando la participación directa del juez

en el proceso.

Actualmente este proceso evolutivo hacia mejores procedimientos sigue en marcha.

Así, sólo a modo ejemplar, en Chile nos encontramos discutiendo un conjunto de otras

reformas que pretenden modernizar el proceso para conocer las infracciones tributarias y

aduaneras, como también una reforma del proceso civil general, entre otras que de seguro

vendrán en un futuro cercano. Por lo mismo, estamos frente a un escenario propicio para

continuar pensando cuáles debieran ser las bases fundamentales sobre las que estas nuevas

legislaciones procesales debieran operar.

2 Véase Santiago Pereira C., Una Experiencia Exitosa: Reforma Procesal Civil en Uruguay, en Justicia Civil

y Comercial: Una Reforma Pendiente, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago 2006, p. 750. Véase

también Arturo Onfray Vivanco, Comentario a la Conferencia del Profesor Dr. Luis María Simón, en

Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Ediciones Especiales Nº 17, Universidad Diego Portales, Santiago

2004, p. 76.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

________________________________________________________________________________________

- 4 -

A partir del estudio que hemos realizado para este trabajo y de nuestra propia

experiencia acumulada, estimamos que este proceso de reforma hacia nuevos procesos

civiles adolece de diversos problemas, entre los cuales destacaremos aquí dos que

consideramos están en su base: En primer lugar, consideramos que el debido proceso no ha

sido considerado como el criterio orientador al momento de diseñar los nuevos

procedimientos y, en segundo lugar, que el juicio oral no está diseñado de una manera que

permita depurar eficientemente la información que el tribunal usará como materia prima

para dictar la sentencia.

El primero de estos problemas es de la máxima importancia ya que se relaciona con

la forma misma de concebir al proceso judicial y sus objetivos. Se trata de la determinación

del punto de partida, del criterio orientador, desde el cuál se diseñará todo el proceso

judicial. Dependiendo de cuál sea el punto de partida elegido, se definirán las instituciones

que lo compondrán y la relación que existirá entre cada una de ellas. Como se puede

apreciar, el impacto que tendrá la elección del punto de partida es trascendental: Dos puntos

de partida diferentes concluirán con dos procesos judiciales diversos, con distintas

instituciones y distintas relaciones entre ellas.

Desde este punto de vista, estimamos que uno de los problemas que tradicionalmente

ha tenido el procesalismo civil más clásico en nuestros países ha sido el de analizar su objeto

de estudio (el proceso judicial) desde un paradigma en el que se ha privilegiado un conjunto de

lineamientos que poco a poco fueron alejando al proceso civil de los valores básicos que

deben inspirar la creación de cualquier proceso judicial en un Estado democrático moderno y

que entendemos debe ser el “punto de partida” antes mencionado: las garantías procesales o

debido proceso. Así, ha sido común el estudio del proceso civil desde la idea de los llamados

“principios formativos del procedimiento” en los cuales se establecen diversas orientaciones

de carácter descriptivo, desprovistas de valor normativo, cuya función central sería la de guiar

al legislador o al doctrinario en el estudio y análisis del proceso civil. De esta forma, el debido

proceso – como paradigma a partir del cual se deben estructurar los procesos en todo tipo de

materias – no ha sido considerado un factor relevante en la legislación procesal civil y la

doctrina en buena parte de América Latina. Como lo ha puesto de relieve un autor hace ya más

de 10 años, las causas de este fenómeno son variadas y complejas, pero en lo central se

vinculan a que la matriz ideológica que ha inspirado a esta rama de nuestro ordenamiento

jurídico corresponde a una época anterior al desarrollo y consolidación del modelo de debido

proceso.3 Esta matriz ideológica ha sido luego reproducida y replicada durante décadas sin que

haya sido objeto de una revisión crítica a la luz de las exigencias actuales impuestas por las

garantías contenidas en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por

nuestros países.

Aunque la doctrina procesal de los nuevos sectores reformistas no manifiesta en la

misma magnitud los problemas de la doctrina procesal más clásica, y reconociendo su notable

aporte en el avance en la materia, ella parece todavía no poder liberarse completamente del

paradigma clásico. Así, las normativas reformistas derechamente no parecen construirse a

3 Véase Alex Carocca, Derechos Humanos y Derecho Civil. Perspectiva Procesal, Centro de Desarrollo

Jurídico Judicial de la Corporación de Promoción Universitaria, Santiago 1997, págs. 11 y siguientes.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 5 -

partir de la noción del debido proceso o muestran una concepción desarticulada de la misma,

no quedando siempre claro cuál es el papel que cumple dentro del proceso judicial. Muchos de

los estándares del debido proceso son normados junto a otros principios de distinto orden e

importancia o son enunciados sólo algunos de los estándares que lo componen sin hacer

mención a otros y con prescindencia de una norma general a su respecto. Además, la forma en

que algunas garantías están específicamente reguladas no permite extraer de ellas todo el

provecho que traen para la protección de los derechos de quienes intervienen en un proceso

judicial.

En relación al segundo problema planteado, creemos que en los procedimientos

civiles (reformados y no reformados) no hay un diseño de las reglas sobre la prueba que

aseguren que el juicio cumpla uno de sus objetivos que estimamos primordial y que

también debe constituir un punto de partida de su diseño: La información con la que cuenta

el juez para tomar la decisión final del asunto debe ser de muy buena calidad. El juicio, por

lo mismo, debe constituirse en un mecanismo muy eficaz para depurar la información sobre

la cual se han de tomar decisiones de gran relevancia, tales como las que dicen relación con

los derechos y obligaciones civiles de una persona (tuición, divorcio, cumplimiento de

contratos, etc.) y, para ello, la clave está en la forma en que se ingresa y se valora la prueba

en el juicio: Las reglas de la prueba.

Es cierto que en los sistemas procesales civiles reformados la regulación de la

prueba aparece sujeta a una serie de criterios que pretenden superar las fórmulas

inquisitivas tradicionales con miras a lograr una mejor calidad en el proceso de su

producción y valoración. Esos criterios o principios son los de oralidad, inmediación,

contradicción y, con mayor o menor énfasis en cada caso, de publicidad. Por otra parte, en

cuanto a la valoración de la prueba rendida en juicio, existe en los procesos de reforma un

esfuerzo por abandonar algunos aspectos del sistema de prueba tasada y enfatizar un

sistema de valoración más libre como el de la sana crítica. Sin duda que la proclamación de

todos estos principios constituye un paso importantísimo en el contexto de países que se

encontraban apegados a una práctica de prueba escrita muy rígida y en donde la lógica de la

prueba legal o tasada ha mantenido una influencia enorme. Además, es claro que la

evolución de los sistemas legales pasa muchas veces por avances parciales y cambios

incrementales, por lo que no cabe si no valorar la contribución que reformas como las

planteadas han hecho en favor de un sistema de justicia civil con un sistema probatorio más

moderno. No obstante, también estimamos importante examinar cuáles son algunas de las

limitaciones de esos avances en el camino hacia un sistema probatorio más depurado, para

lo cual analizaremos varias de las normativas reformistas relevando los puntos en los que

nos parece existen áreas de la prueba que deben ser mejorados para convertir al juicio en

una herramienta que permita lograr de mejor manera el objetivo de depurar la información

que ha ingresado a él.

En lo que sigue de este trabajo intentaremos entonces explicar cómo debiera

diseñarse un proceso civil tomando como punto de partida al debido proceso y al juicio oral

como mecanismo eficaz de depuración de la información, mostrando con ello por qué

estimamos que sin un cumplimiento efectivo de éstos cualquier reforma a los procesos

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 6 -

judiciales no estará a la altura del desafío y pondrá en riesgo la oportunidad histórica de

lograr procesos judiciales modernos, eficaces y respetuosos de los derechos de las personas.

Como explicaremos con más detalle en el capítulo sobre debido proceso, queremos

señalar desde ya que esta forma de aproximarse a la construcción del proceso civil – desde

la noción del debido proceso y del juicio como un instrumento eficaz para la depuración de

la información – no se contradice con otras aproximaciones que van modelando también la

forma del proceso judicial, como aquellas que provienen de las políticas públicas o aquellas

que proponen nuevas formas de litigación más rápidas y baratas como la litigación por

Internet, ya que el concepto de debido proceso admite grados distintos de aplicación

dependiendo de diversos factores, como la voluntad de las partes en conflicto en orden a

renunciar a ciertas garantías o de la gravedad de las consecuencias de la decisión que se

somete a consideración del tribunal, por lo que un proceso judicial respetuoso del debido

proceso con un juicio oral eficiente en la depuración de la información no constituye a

priori una traba para la administración eficiente de los recursos públicos, siempre escasos,

invertidos en la justicia.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 7 -

CAPÍTULO I

EL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PROCESAL CIVIL:

ALCANCES Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES

El objetivo de este primer capítulo será revisar los elementos centrales que constituyen

uno de los dos puntos de partida sobre los cuales hemos señalado debiera organizarse la

legislación procesal civil: El debido proceso. Para ello revisaremos en primer lugar los

alcances y contenidos básicos que integran la noción de debido proceso contenida en los

Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Luego nos detendremos en la descripción

del juicio oral, no visto aquí como herramienta de depuración eficaz de la información

ingresada a él, sino como el aspecto medular, en nuestra opinión, del debido proceso y que

constituye la garantía central que debe guiar la estructuración de todo el resto del

procedimiento.

1.- Debido Proceso: Nociones Generales y Alcances Básicos

1.1.- Noción General.

Una idea central de un Estado Democrático de Derecho contemporáneo es que no es

posible determinar derechos u obligaciones de las personas sin que exista un proceso previo

en el que se cumplan unos ciertos mínimos. Estos mínimos se agrupan

contemporáneamente bajo la noción de “debido proceso”. La idea de debido proceso está

constituida por un conjunto de parámetros o estándares básicos que deben ser cumplidos

por todo proceso para asegurar que la discusión y la determinación de derechos que están

en cuestión se haya realizado en un entorno de razonabilidad y justicia para las personas

que intervienen en su desarrollo.4

Se trata, en todo caso, de una noción compleja y que ha sido objeto de estudio y

debate intenso. Por lo mismo, un esfuerzo por conceptualizarla en una forma más precisa

pareciera ser una tarea sin mucho sentido. Lo que sí es necesario dejar en claro es que su

objetivo central es el establecimiento de condiciones que aseguren a todos quienes

intervienen en un proceso, pero especialmente a aquellos cuyos derechos y obligaciones

están bajo determinación judicial, que dicho proceso asegure razonablemente que puedan

4 Esta idea es expresada con claridad en el voto de minoría del juez García Ramírez de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia de 7 de septiembre de 2004, en el caso Tibi contra

Ecuador, al señalar en su considerando 27: “El debido proceso --due process, de raíz anglosajona, que en

algún país se traduce como garantías esenciales del procedimiento--, es una de las más formidables

herramientas para la protección de los derechos. Además constituye, él mismo, un derecho y una garantía para

el justiciable. Permite o realiza la tutela judicial efectiva. Implica acceso a la justicia formal, como audiencia,

prueba y argumento, y material, como cauce para la obtención de una sentencia justa. Es limpieza y equilibrio

en el empleo de las armas que se permiten al acusador y se depositan, igualmente, en las manos del inculpado,

así como objetividad, serenidad y voluntad de dar a cada quien lo suyo por parte del tribunal; en suma, fair

trial. Todas estas nociones, cada una con su propia caracterización y su emplazamiento en los órdenes

jurídicos nacionales, tienen un denominador común en su origen, desarrollo y objetivo, y pueden congregarse

en el concepto de debido proceso.”

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 8 -

manifestar sus puntos de vista y controvertir los de su contraparte, todo ello en un entorno

de juego limpio o con las garantías, como la ha dicho la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, que “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de

un derecho”.5

Esta noción no ha sido recogida adecuadamente en muchas de nuestras legislaciones

procesales ni incluso en nuestras constituciones. Por ejemplo, en el caso chileno, la primera

manifestación de la noción de debido proceso se encuentra en la Constitución de 1980 que,

en su artículo 19 nº 3, se refiere a la necesidad de un justo y racional procedimiento.6 Hoy

sabemos que esa cláusula fue introducida como producto de una inquietud de los miembros

de la comisión constitucional que funcionó durante el gobierno militar (especialmente en la

década de los ´70) y que obedeció a una información bastante general y vaga acerca del

contenido de esta garantía en el ámbito internacional y comparado. A partir de esa cláusula

constitucional diversos autores han intentado aproximarse a construir una noción mas clara

del debido proceso con el fin de hacerla operativa. No obstante estos esfuerzos han tenido

la limitación de intentar buscar los elementos del debido proceso en la práctica judicial

chilena, en la que esta noción era hasta hace poco desconocida, y por lo tanto no se trató de

un camino muy fructífero. Es por eso que la introducción de esta cláusula tuvo muy poco

impacto en la configuración de los procesos chilenos. Así, tanto la doctrina constitucional

como procesal tendieron a derivar de la cláusula constitucional algunas reglas formales

como elementos constitutivos del debido proceso (por ejemplo, la notificación o

emplazamiento) que lejos de poner en cuestión a los procesos vigentes, ayudaron a

legitimarlos pese a ser muy cuestionables en las bases de su diseño.7 Desafortunadamente

esa doctrina ha tenido un impacto persistente en la jurisprudencia chilena.8

1.2.- Características básicas.

a) El debido proceso es complejo:

En este escenario nos parece importante detenernos en algunas de las características

básicas de esta noción que no son objeto de debate en la actualidad y que resultan

interesantes de ser brevemente explicadas para comprender mejor la lógica de esta

5 Véase Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987 (Garantías Judiciales en Estados de

Emergencia).

6 Dicha cláusula presenta diversos problemas técnicos en su redacción, partiendo por entregarle al legislador

la definición de qué es lo que constituye un procedimiento racional y justo, todo lo cual ha sido fuertemente

criticado por la doctrina nacional. Entre otros véase Alex Carocca, ob. cit.

7 En este sentido véase por ejemplo Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales tomo II,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1986, págs. 28 a 32 y José Luis Cea, Constitución de 1980, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, Cap. XIV, págs. 298 a 312, en donde incluso llega a concluir a propósito de un

análisis comparativo entre el diseño del proceso civil en Chile a principios de los años ´80 con las exigencias

del debido proceso que “Demostrado ha quedado, sin embargo, que la legislación civil chilena cumple con los

once requisitos que, sin intención taxativa, la Comisión consignó en sus actas” (página 312).

8 Por ejemplo, véase la Sentencia del pleno de la Corte Suprema del 8 de agosto de 2000 referida al desafuero

de Augusto Pinochet en su considerando 21 en el que cita explícitamente a esta doctrina. Más recientemente

pueden verse un conjunto de decisiones del Tribunal Constitucional que siguen la misma lógica e invocan las

mismas fuentes. Véase causas roles nº 478-2006 y 481-2006.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 9 -

institución. Una primera característica central de la noción contemporánea del debido

proceso es que está constituida por múltiples manifestaciones específicas. Es decir, que el

debido proceso es una noción compleja desde el punto de vista de sus componentes. En este

mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al definir la idea de debido

proceso, ha señalado que éste está constituido por: “...el conjunto de condiciones que deben

cumplirse para la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos y obligaciones están bajo

consideración judicial”.9 Es decir, la Corte también ha evitado una conceptualización o

delimitación precisa de su contenido y lo ha entendido como un conjunto relativamente

abierto de mínimos o condiciones que deben cumplirse y que son enumerados en el artículo

8 de la Convención. Algo similar ha dicho el Comité de Derechos Humanos del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Comentario General nº 13, referido al

artículo 14 de aquella convención, cuando señala que se trata de una norma de “naturaleza

compleja” que se integra “con diversas provisiones” que requieren comentarios

específicos.10

b) El debido proceso está integrado por estándares y no por reglas:

Una segunda característica es que este conjunto de exigencias mínimas que integran

al debido proceso suelen presentarse en la legislación internacional más bien como

estándares generales que como reglas precisas y que, por lo mismo, requieren de trabajo

argumentativo para ser aplicables a situaciones fácticas concretas.11 Nos parece que la

expresión acuñada por la Corte Suprema de los EE.UU. hace más de 30 años resulta muy

clara para ver los alcances de la noción de debido proceso complementando lo ya señalado.

Así, esa corte ha planteado que una persona tiene derecho a ser juzgada en un “fair trial”

(expresión que en el mundo anglosajón es utilizada en forma sinónima a debido proceso o

Due Process) y no en un “perfect trial”.12 Con esto, se pretende expresar que una de las

características centrales del debido proceso tiene que ver con la necesidad de aplicar en

cada caso un criterio de razonabilidad, esto es, para considerar si es que en una

circunstancia cualquiera se han cumplido o no las exigencias de las garantías es necesario

considerar en concreto los valores que ellas proclaman en relación con los demás valores

del sistema, al mismo tiempo que las limitaciones propias de la realidad, como son la

natural tendencia de las personas a cometer errores y las limitaciones de tiempo y recursos,

por ejemplo. De este modo podemos decir entonces que la exigencia de un “fair trial” debe

ser aplicada en consideración a las circunstancias concretas, entendiendo que las

imperfecciones que necesariamente existirán pueden o no cuestionar la legitimidad del

juzgamiento según afecten o no su razonabilidad. Por lo mismo, el debido proceso jamás

puede ser considerado como un conjunto de reglas rígidas vinculadas a las formas de los

9Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 9/1987 (“Suspensión de las

Garantías en Estados de Excepción”).

10 Véase Comité de Derechos Humanos Comentario General nº 13, (Sesión 21, 1984).

11 Sólo a modo ejemplar para graficar el punto obsérvese, entre otras, la redacción del derecho a disponer del

“tiempo y medios adecuados para preparar la defensa” regulada tanto en el artículo 14.3 b) del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en al artículo 8.2 c) de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. En este caso queda de manifiesto que los tratados internacionales sólo regulan un

estándar general que debe ser precisado jurisprudencialmente en su aplicación caso a caso dependiendo de las

circunstancias específicas del mismo.

12 Michigan v/s Tucker 417 U.s. 433 (1974)

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 10 -

procedimientos, sino un conjunto de requerimientos sustantivos para lograr la razonabilidad

buscada por el sistema. Es decir, el debido proceso no se traduce en mandatos binarios en

los cuales sea posible hacer juicios absolutos, sino más bien entrega márgenes de discreción

importante a los Estados para que puedan establecer reglas que cumplan con los mínimos,

cuestión que normalmente se revisará caso a caso ponderando los valores que están en

juego.

c) El debido proceso admite distintos grados de aplicación:

Una tercera característica del debido proceso es el de su proporcionalidad, muy

vinculada a su característica de razonabilidad. De acuerdo a la proporcionalidad del debido

proceso, cada uno de sus componentes no siempre será aplicado con la misma intensidad sino

que admitirá distintos grados o fuerza de aplicación dependiendo de ciertas circunstancias.

Así, una de las circunstancias determinantes para establecer la intensidad de la aplicación de

alguno de sus componentes es la magnitud de las consecuencias que tendrá la decisión judicial

final en los derechos de los litigantes: Mientras más graves sean las consecuencias de la

decisión que tomará el juez, aplicaremos más resguardos para evitar los resultados indeseados

de un error en dicha decisión. Esta característica – la proporcionalidad – es bastante intuitiva y

es consistente con la forma en que naturalmente razonamos en nuestra vida cotidiana. Si

vamos a hacer nuestra compra semanal al supermercado no exigiríamos ver todos los papeles

en regla del vendedor y tener copia de ellos antes de hacer nuestra compra, pero si estaríamos

dispuestos a pasar por estas molestias si lo que vamos a comprar es una casa. Un error en el

segundo caso nos puede hacer perder mucho más que en el primero y, por lo tanto, tomamos

los resguardos proporcionales en cada caso para evitarlo. Es en este sentido que el debido

proceso es proporcional: Tomamos protecciones proporcionales a la importancia de la

decisión que enfrentamos.

Así entonces, tomando a modo de ejemplo el elemento del debido proceso que

denominaremos “convicción del tribunal”, podríamos afirmar que todo tribunal como mínimo,

independientemente de las materias que deba conocer, debe fallar a favor del que más lo haya

convencido respecto de la ocurrencia de los hechos que sustentan el derecho invocado. Si un

tribunal resuelve a favor de la parte que no logró probar su caso, dudaríamos de la

imparcialidad de los jueces y, en consecuencia, de lo justo o debido del procedimiento (esto

sin considerar reglas de excepción que establezcan presunciones legales o cambios en la carga

de la prueba que puedan beneficiar a la parte). Pero este elemento “convicción del tribunal”,

mínimo que siempre debe estar presente, no se aplicará siempre con la misma intensidad en

todos los casos, sino que con proporcionalidad: El juez siempre deberá estar convencido, pero

el grado de convicción (cuánto debe estar convencido) podrá variar dependiendo de las

consecuencias de la decisión sometida a su conocimiento. De esta manera, y esto es una

cuestión indiscutida, cuando se arriesga en un juicio perder la vida (pena de muerte) o la

libertad por muchos años, estaremos dispuestos a exigirle al tribunal estar “muy convencido”

de condenar o, en caso contrario, absolver. Esto se traduce en un estándar penal de convicción

alto, como el de convicción “más allá de toda duda razonable”. Siguiendo este estándar de

convicción, si en el caso presentado por el acusador hay una, y sólo una duda razonable, no

estaremos dispuestos a correr el riesgo de habernos equivocado pues el precio será muy alto e

irreparable. En cambio, cuando lo que se arriesga es una afectación de derechos de menor

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 11 -

envergadura, como en general se entienden las cuestiones civiles en relación a las penales,

estaríamos dispuestos a acercarnos a un estándar de convicción más ordinario y cercano al que

usamos habitualmente y que constituye por ello la regla general: el juez fallará a favor del que

tiene la carga de la prueba cuando le crea más a éste que a la contraparte. Esto es lo que en el

sistema legal de Estados Unidos es llamado “preponderancia de la prueba”.13 De acuerdo a

este otro estándar de convicción, si la balanza se inclina hacia el demandante, a éste se le

adjudicará la razón. Si, al contrario, la balanza se inclina hacia el demandado, no se le

adjudicará la razón al demandante. En términos numéricos, y sólo a modo ilustrativo, esto

sería equivalente a decir que el demandante ganará el juicio si es capaz de convencer al juez en

un 51%.14 En cambio, en un juicio penal, con un estándar más alto debido a las consecuencias

de la decisión, el acusador obtendrá la pena solicitada sólo si logra convencer al tribunal en

más de un 90%.15 Por lo tanto, de acuerdo a la proporcionalidad, el estándar de convicción en

materia penal y civil puede ser distinto y, a pesar de ello, ambos procesos pueden calificarse de

debidos o justos si cumplen con los mínimos proporcionalmente.

Esta misma característica de la proporcionalidad puede ser encontrada no solo entre los

distintos subsistemas de justicia (civil, penal, laboral, etc.), sino que también dentro de cada

uno de estos subsistemas, como ocurre cuando entre diversas materias de carácter civil se

determina cuál será el procedimiento a seguir dependiendo de la cuantía de lo demandado o

entre diversas materias de carácter penal cuando se determina el procedimiento de acuerdo a la

gravedad de la pena que arriesga el imputado en caso de condena. Así, no todos los

procedimientos civiles tendrán el mismo debido proceso, ni lo tendrán tampoco todos los

procedimientos penales entre sí. Cada subsistema determina cuáles de sus decisiones serán

aquellas tratadas con el cuidado común y corriente y cuáles tendrán un cuidado mayor. De esta

manera, de acuerdo a la gravedad de la decisión civil o penal, se aplicarán distintos

procedimientos, unos que aplicarán más (y otros que aplicarán menos) intensamente las

distintas garantías del debido proceso. De acuerdo a esta proporcionalidad, el procedimiento

ordinario tendrá las garantías desarrolladas de una manera más intensa pues estará destinado a

resolver los asuntos de mayor envergadura, pero habrá procedimientos más sencillos,

reservados a los asuntos que el sistema defina como menos relevantes, en los que las garantías

del debido proceso existen, pero exigibles en una intensidad menor. En un proceso penal, por

ejemplo, en el que la sanción que arriesga el imputado es el pago de una multa en dinero, no se

tendrán los mismos resguardos que si el imputado arriesgara una pena que lo prive de su

13 En inglés preponderance of the evidence, definida como “El mayor peso probatorio; Peso probatorio

superior que, aunque no suficiente para liberar completamente la mente de toda duda razonable, es aun

suficiente para inclinar una mente justa e imparcial hacia un lado del asunto en lugar del otro” (traducción

libre de los autores). Véase Black´s Law Dictionary, Second Pocket Edition, West Publishing, St. Paul, Minn.,

2001, pág. 547.

14 Este es el estándar utilizado más ampliamente en materia civil en los Estados Unidos. Véase Black´s Law

Dictionary, West Publishing, Sexta Edición, ST. Paul Minn., 1991, pág. 819 ó Black´s Law Dictionary, West

Publishing, Second Pocket Edition, St. Paul, Minn., 2001, pág. 547.

15 Los porcentajes señalados no pretenden ser una afirmación matemática auténtica, sino que sólo ilustrar la

idea de que la convicción “más allá de toda duda razonable” es más alta que el estándar de “preponderancia

de la prueba”, al mismo tiempo que ilustrar que no se requiere de una plena certeza o convicción más allá de

toda duda (100% de convicción) para lograr una condena. Un análisis detallado sobre el estándar de

convicción de más allá de duda razonable en la legislación procesal penal chilena puede verse en Mauricio

Duce y Cristián Riego, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2007, págs. 483 a 502.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 12 -

libertad. En un proceso civil, por su parte, en el que el demandante solicita se le restituya la

propiedad de un bien de poco valor no se tendrán los mismos resguardos que si lo que el

demandante solicitara fuera una indemnización millonaria que podría hacer quebrar al

demandado.

Es justamente esta característica de la proporcionalidad la que permite la entrada – y

fija también los límites – de las propuestas que pretenden dar forma a los procesos judiciales

desde la perspectiva de las políticas públicas, la economía y el análisis económico del derecho.

Así, por ejemplo, un objetivo desde alguna de estas perspectivas será obtener una decisión

jurisdiccional al conflicto siguiendo el procedimiento menos costoso en el menor tiempo

posible. Para ello podría ser conveniente que el juez resolviera adjudicándole o no la razón a la

parte demandante (sentencia) sólo con el mérito de la versión presentada por el actor por

escrito en la demanda, sin audiencia y sin escuchar lo que tenga que decir el demandado. Sólo

si la contraparte, una vez notificada la demanda junto con de la decisión judicial ya tomada, se

opone a lo resuelto, se tendría que realizar un juicio que cumpla con los mínimos del debido

proceso. Esto, que en abstracto a muchos les podría parecer aberrante desde el punto de vista

del derecho a la defensa, es lo que conocemos hoy como el procedimiento monitorio, presente

en varias de las legislaciones reformadas tanto en materia civil como penal, y que nos permite

ahorrar una cantidad importante de recursos públicos, aumentar la rapidez de los

procedimientos y utilizar mejor el tiempo de nuestros jueces en los asuntos donde su presencia

realmente hace la diferencia (todo esto, por supuesto, si los sistemas judiciales están además

bien gestionados). Este tipo de procedimiento salva las críticas desde el punto de vista del

debido proceso en la medida en que el demandado mantiene la posibilidad de exigir la

realización de un verdadero juicio si no está conforme con lo resuelto, pero la gran diferencia

radica en que el sistema hace recaer sobre él la carga de exigirlo. Si el demandado no exige su

derecho a juicio, se entiende entonces que la decisión judicial es legítima pues el mismo

demandado ha renunciado voluntariamente a mayores resguardos o garantías que están

establecidas a su favor y de las cuales es titular.

El anterior es sólo un ejemplo dentro de los diversos mecanismos que pueden ser

utilizados en un procedimiento para lograr ciertos objetivos de política pública que pueden

traer importantes resultados para una correcta administración de la justicia. Sin embargo,

aunque esta parece ser una vía muy atractiva que podría replicarse en todo tipo de asuntos, ha

estado generalmente reservada para ciertos conflictos civiles o para sanciones penales menores

debido a los límites que impone la proporcionalidad: Si tenemos que resolver un asunto de

mayor impacto en los derechos de las personas, entonces cautelaremos con más intensidad la

corrección de su resultado prefiriendo, de acuerdo a nuestro ejemplo, un proceso en el que,

antes de decidir, se escuche al demandado o acusado en una audiencia oral, pública y

contradictoria, aunque esto implique mayores gastos. La decisión acerca del límite de las

materias susceptibles de este tipo de arreglos institucionales de políticas públicas es difuso y

variará de lugar en lugar de acuerdo a los valores preponderantes, por lo que resulta imposible

establecer un parámetro o criterio único y claro que sirva para definir con pretensiones

universales en qué casos procede, por ejemplo, hacer aplicable un procedimiento monitorio y

en qué casos será desproporcionado. Para graficar esto baste el siguiente ejemplo: En Chile el

poder legislativo decidió que los fiscales del Ministerio Público estarían facultados para

negociar con el imputado el monto de su pena ofreciéndoles rebajarlas, logrando así

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 13 -

entregarles suficientes incentivos a estos últimos para que renunciaran a su derecho a un juicio

oral, reduciendo por consiguiente la carga de trabajo del sistema al bajar cantidad de juicios

realizados. Si el imputado renunciaba a su derecho a un juicio oral, entonces el juez podía

condenarlo sólo sobre la base de los antecedentes en poder del fiscal. La decisión de permitir

condenar sin juicio se justificaba en que el juicio oral es un derecho del imputado, una garantía

a su favor, y por lo tanto si éste la quería renunciar por alguna razón que lo beneficiara, estaba

en todo su derecho ya que no podía usarse la garantía en contra sus propios intereses. Además,

esta decisión la tomaría asesorado porque siempre contaría con la asistencia de un letrado

profesional garantizado por el Estado y el juez debería velar porque su voluntad de renuncia

fuese libre y con conocimiento de sus derechos. Sin embargo, el mismo poder legislativo le

puso límites a este poder de negociar. Si la pena solicitada por el fiscal era superior a cinco

años y un día, debía realizarse un juicio oral, público y contradictorio previo a la aplicación de

una pena sin posibilidad de que el imputado pudiera renunciar a este derecho. Como este

ejemplo nos muestra, en Chile se estimó que si la pena a aplicar era superior a cinco años de

privación de libertad, ya no se estaba dispuesto a correr los riesgos de una renuncia

equivocada del imputado de su derecho a juicio oral producto de presiones indebidas, de mala

asesoría, en definitiva, de un error. En casos de pena superior a cinco años, aunque el

imputado aceptara públicamente su culpabilidad, un tribunal debía verificar la información

que tenía el ente acusador antes de someter al acusado a una condena de tal magnitud. Incluso

más, se estipuló una norma que prohibía la condena en juicio de una persona sólo sobre la base

de su confesión. El acusador debía siempre probar su caso más allá de una duda razonable. En

definitiva, de acuerdo a lo que venimos explicando, para el poder legislativo chileno no

pareció adecuado dar paso a una política pública de disminución de juicios orales en casos de

penas superiores a cinco años de privación de libertad pues le pareció, en nuestra

nomenclatura, desproporcionado. Es decir, no había resguardos suficientes en el acuerdo de

penas en relación a la magnitud de un posible error. Pero así como en el caso chileno el límite

se puso en penas superiores a cinco años, en otros sistemas no existe límite, aun en otros

derechamente no existe la posibilidad de negociar y, en fin, habrá otros en que el límite sea

superior o inferior a cinco años y un día. ¿Por qué el límite en cinco años y un día? ¿Por qué

no tres años y un día? ¿Por qué no diez años y un día? Y así podríamos seguir con otras

preguntas: ¿Por qué permitir litigar por Internet sólo causas de menos de mil dólares? ¿Por qué

no en causas de menos de cinco mil? ¿Cómo fijar el límite? Como ya señalábamos resulta

imposible establecer un parámetro o criterio único y claro que sirva para definir con

pretensiones universales cuál es el espacio exacto para el desarrollo de políticas públicas en

materia de justicia. El límite dependerá en muchos casos de las características propias de cada

realidad, como el ingreso per capita de un país o de su determinado sistema jurídico: En Chile

el límite de cinco años y un día para negociar penas tiene uno de sus fundamentos en que a

partir de dicha pena no es posible para el condenado ser beneficiario de medidas alternativas a

la privación de libertad, por lo que en caso de condena, aunque sea la primera en su vida, la

cárcel efectiva es la única opción posible.

d) El debido proceso tiene un contenido que evoluciona:

Por último, una cuarta característica está constituida por el carácter progresivo o

evolutivo que presentan los diversos componentes del debido proceso, es decir, que ellos no

tienen un significado estático en el tiempo sino que van evolucionando de manera de ir

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 14 -

incorporando nuevas dimensiones o ampliando los alcances que tradicionalmente se daban

a algunos de sus componentes. Así, por ejemplo, la Opinión Consultiva OC-16/99 de la

Corte Interamericana señala sobre este punto que “el desarrollo histórico del proceso,

consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído

consigo la incorporación de nuevos derechos procesales… Es así como se ha establecido

en forma progresiva, el aparato de garantías que recoge el artículo 14 del Pacto

Internacional de Derechos civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse otras

garantías aportadas por diversos instrumentos de derecho internacional”.16

1.3.- Las Exigencias de Debido Proceso Contenidas en los Tratados Internacionales sobre

Derechos Humanos.

De esta última cita podemos también obtener la idea que un buen punto de partida en

el trabajo de delimitación de las garantías individuales que forman parte del debido proceso es

la revisión de las normas contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos, las

cuales intentan desagregar esta noción genérica en varios contenidos específicos. Los tratados

internacionales y la jurisprudencia que éstos han generado, representan hoy día un cierto

consenso internacional acerca de las garantías mínimas que debieran reconocerse por todos sus

estados parte a las personas cuyos derechos y obligaciones están bajo determinación judicial.

Así, los principales estándares que pertenecen a la noción de debido proceso han sido

desarrollados por la Convención Europea de Derechos Humanos en su artículo 6 (en adelante

“Convención Europea”), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo

14 (en adelante “el Pacto”) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su

artículo 8 (en adelante “Convención Americana”).17 Todos estos instrumentos internacionales

contienen regulaciones muy similares en materia de garantías del debido proceso para todo

tipo de casos. A su vez, ellas han sido objeto de importantes desarrollos en el trabajo de los

tribunales internacionales encargados de su aplicación. Por ejemplo, como lo destaca

Shermers respecto de la Convención Europea, “El artículo 6 de la Convención Europea de

Derechos Humanos es el artículo más invocado frente a la Comisión Europea y la Corte

Europea de Derechos Humanos. Es también el artículo que en los procedimiento ante

ambas ha sido más frecuentemente considerado violado.”18 19 Sin llegar a los mismos

16 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999

(El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso

legal), párrafo 117.

17 Es importante recordar que los dos últimos han sido ratificados por Chile e incorporados a nuestra legislación

interna por medio de su publicación, como así también por la mayoría de los países de América Latina. Más allá

del debate doctrinario acerca del rango con el que ambos se incorporan a la legislación interna en los diversos

países, en lo que no hay dudas es que se trata de normas vigentes y de obligatoria aplicación por parte de los

jueces y, en consecuencia, vinculantes para todos los actores del sistema.

18 Véase Henry G. Schermers en el prefacio de Stephanos Stavros, The Guarantess for the Accused Persons Under

Article 6 of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff Publisher, 1993, pág. ix.

19 Si bien los países de América Latina no son parte del sistema europeo de protección de derechos humanos, los

desarrollos del mismo son elementos muy significativos para la interpretación de las normas internacionales

vigentes en la región, no sólo debido a la similitud de sus reglas, sino porque se trata del sistema regional de

protección de derecho humanos más avanzado y con mayor nivel de influencia en el desarrollo de otros sistemas

regionales, como el interamericano. Steiner y Alston señalan respecto a este sistema: “It is of particular

importance within the context of international human rights for several reasons: it was the first comprehensive

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 15 -

niveles de desarrollo aún, también es posible observar que en el ámbito del sistema

interamericano la aplicación del artículo 8 de la Convención es cada vez más importante.

El análisis de los tres textos da cuenta de una estructura relativamente similar.

Todos dividen la enumeración de los mínimos en dos tipos de cláusulas. Una primera de

carácter genérico (Art. 8.1 de la Convención Americana, Art. 14.1 del Pacto y Art. 6.1 de la

Convención Europea) que se aplica en forma directa como exigencia a los procesos que

recaen en la sustanciación de procesos penales o para la determinación de “derechos de

orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.20 Una segunda cláusula (más bien

grupo de ellas) contiene una enumeración más larga de garantías, las cuales en principio

por su redacción parecieran aplicarse en forma exclusiva a los procesos penales.21

La cláusula genérica establece como requisito central del debido proceso

básicamente cuatro cuestiones. En primer lugar, se establece una exigencia general de

juicio justo o “fair trial” (en la versión en inglés de las mismas). En su versión castellana,

por ejemplo en el caso de la Convención Americana y el Pacto, ella es manifestada en la

idea de que el debido proceso involucra el contar con un proceso con “las debidas

garantías”. Vale la pena resaltar el hecho de que esta primera exigencia da cuenta de una

característica muy importante de la idea de debido proceso que proviene de la tradición

legal anglosajona que ya hemos mencionado. Nos referimos al hecho de que, a lo menos en

esa tradición, estas normas de garantía no tienen la connotación de conceptos

completamente delimitados que se pueden aplicar de una manera inequívoca a las

situaciones concretas, se trata en cambio de principios, esto es de valores que el sistema

proclama y promueve pero que para su aplicación práctica requieren de una cierta

ponderación. Habitualmente esta noción se expresa en la literatura por medio de la idea de

que estas garantías son principios (estándares) y no reglas y que por lo tanto su aplicación

supone su ponderación en relación con otros principios del sistema legal, al mismo tiempo

que en relación con la complejidad de la situación de hecho a la que se aplican. En este

contexto, la función principal de esta primera exigencia de carácter genérico será establecer

el parámetro general de evaluación de razonabilidad del proceso que sea objeto de

cuestionamiento concreto.

Una segunda exigencia contenida en la cláusula general de los tratados internacional

está constituida por la necesidad de contar con una audiencia oral y pública como centro del

proceso. Por su importancia e influencia directa en el diseño de cualquier modelo procesal,

treaty in the world in this field; it established the first international complaints procedure and the first

international court for the determination of human rights matters; it remains the most developed of the three

regional systems; and its generated a more extensive jurisprudence than any other part of the international

system”, Véase Henry Steiner y Philip Alston, International Human Rights in Context, Clarendon Press, Oxford,

1996, pág. 571.

20 Art. 8º Convención Americana. Cabe señalar que la redacción de la Convención Europea y el Pacto son

mas escuetos en este punto al contraponer los casos penales con la determinación de “derechos u obligaciones

de carácter civil”, cláusula que en todo caso ha sido interpretada en forma extensiva entendiendo que el

concepto “civil” esta contemplado en un sentido amplio como todo aquello no penal en dichos tratados.

21 Así, por ejemplo, el numeral 2 del Art. 8 de la Convención Americana señala “Toda persona inculpada de

un delito tiene derecho a...”. Una formula similar se repite en los artículos 14.2 y 14.3 del Pacto y 6.2 y 6.3 de

la Convención Europea.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 16 -

nos referiremos en detalle a ésta en la próxima sección de este trabajo. Una tercera

exigencia está constituida por un conjunto de requerimientos que debe cumplir el tribunal

que conoce de los asuntos que se someten a decisión. En lo central, estas apuntan a asegurar

que quien resuelva sea un órgano independiente e imparcial. Esto trae múltiples

consecuencias funcionales y orgánicas que son extensibles a todo tipo de materias.

Finalmente, una última exigencia contenida en esta cláusula general es la idea que la

determinación de derechos y obligaciones se realice dentro de márgenes temporales

limitados o, como lo ha desarrollado la jurisprudencia internacional, dentro de un “plazo

razonable”.22

Como se puede apreciar, las anteriores exigencias fijan un marco compartido común

que deben cumplir tanto procesos civiles, en un sentido amplio, como los penales, allí

donde se suele esgrimir por parte de alguna doctrina civil más atrasada que los principales

cambios que han orientado las reformas procesales penales no serían aplicables a ciertas

materias (por ejemplo, en procedimientos de cuestiones de familia) debido a que estos

conflictos presentarían una naturaleza distinta, como si cada área del derecho pudiera

definir a partir de sus propias características sustantivas si un proceso es debido sin tomar

en cuenta la imparcialidad del tribunal, las posibilidades de las partes de ser escuchadas, las

posibilidades de presentar prueba en su beneficio o desacreditar la prueba que la perjudica

de una manera efectiva, de hacerlo bajo el control de la comunidad a través de la publicidad

o la posibilidad de que la decisión judicial pueda ser revisada por un tribunal superior. Un

proceso debe ser debido o justo independientemente de si lo que se discute ha sido definido

como penal, laboral, familiar o comercial. Por ello es que, como contrapartida a lo señalado

por la doctrina en comento, los tratados internacionales asumen una idea opuesta, la idea

que todo proceso debe satisfacer el piso básico descrito, el que en términos generales ha

fundado también a la reforma en materia procesal penal en América Latina. El hecho de

que el desarrollo del concepto sobre el debido proceso haya tenido lugar con mayor énfasis

y más tempranamente en materia penal solo se explica históricamente por la extrema

gravedad de las decisiones tomadas en dicha sede judicial, pero no debe llevar a

conclusiones erradas: las cuestiones decididas en otras áreas del derecho son también

importantes y afectan de manera relevante la vida de quienes se someten a ellas por lo que

igualmente tienen derecho a un debido proceso en la determinación de sus derechos.

22 Reiterando un punto que hemos sostenido la jurisprudencia de la Corte Europea ha establecido la

imposibilidad de determinar la razonabilidad de los plazos en abstracto. En cambio, ha establecido que ella

debe determinarse caso a caso por medio del análisis de tres criterios: la complejidad del caso, la conducta del

acusado y el comportamiento de las autoridades estatales competentes. Esta doctrina fue desarrollada por la

Comisión Europea en el caso Huber v. Austria del 8 de febrero de 1973 y adoptada por la Corte Europea en

el caso Foti v. Italia de 10 de diciembre de 1982. Desde ese entonces ha sido aplicada en cientos de casos. La

doctrina de los tres criterios ha sido adoptada también, pero en forma mucho más reciente, por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el caso Genie Lacayo (del 29 de enero de 1997) y en su

jurisprudencia posterior. Para un análisis de la jurisprudencia del sistema Interamericano recomiendo revisar

Daniel Pastor, El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires

2002, págs. 205 a 222. La aplicación de estos criterios a un caso civil puede verse en un caso clásico del

sistema europeo como lo es Unión Alimentaria Sanders contra España, sentencia de la Corte Europea de

Derechos Humanos de 7 de julio de 1989.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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Todo lo anterior no significa que todo proceso, independientemente de la materia,

deba ser igual, como ya se ha señalado al explicar la proporcionalidad del debido proceso.

Hay particularidades de cierto tipo de conflictos que sí hacen diferencias, pero el punto que

intentamos remarcar es que esas diferencias no justifican vulnerar los mínimos a los que

cualquier persona, independientemente del tipo de asunto que se esté discutiendo, tiene

derecho. Así, por ejemplo, que al empleador demandado por el trabajador se le imponga la

carga de probar algún hecho, a pesar de ser el operario quien demanda (y que por lo tanto

tendría según las reglas generales la carga de probar lo que alega), no es entendido como

una vulneración del debido proceso, siempre y cuando este cambio sea justificado y de

acuerdo a la razonabilidad, como en los casos en que es el empleador el único que está en

condiciones de probar algún hecho pues es él quien tiene el control de ciertos documentos a

los cuales el operario no tiene acceso. Estas modificaciones de la carga de la prueba son

generalmente normadas como presunciones legales a favor de alguna de las partes y no se

entiende que vulneran el debido proceso ya que básicamente pretenden, por el contrario,

garantizar el debido proceso de la parte que fácticamente está en desventaja para probar

algún hecho que puede ser fácilmente probado por la contraparte.23

Junto con lo anterior, las exigencias contenidas en las cláusulas posteriores de los

tratados internacionales que en principio solo parecen ser aplicables a las materias penales,

también han sido comprendidas por la jurisprudencia internacional como garantías que

deben existir en los procesos de determinación de derechos y obligaciones de carácter civil.

Ello ha llevado a enriquecer fuertemente los componentes de la cláusula genérica al dotar

de exigencias específicas la concreción de la misma. Así, normas que establecen el derecho

de defensa en sus distintas manifestaciones, como por ejemplo la posibilidad de presentar y

confrontar prueba (Art. 8.2.f de la Convención Americana y 14.3.e del Pacto), la de contar

con el tiempo y medios adecuados para defenderse (Art. 8.2.c de la Convención Americana

y 14.3.b del Pacto), entre otras, resultan plenamente aplicables en materia civil. Incluso

garantías como la presunción de inocencia, cuya estructura se asocia fuertemente a la lógica

penal, han sido extendidas a casos no penales (por ejemplo en materia laboral y

administrativa).

La jurisprudencia internacional ha consolidado esta opinión de aplicación de estos

mínimos a las demás materias por medio de dos vías distintas. En primer lugar, por vía de

entender que la exigencia genérica de “fair trial” incluye la satisfacción de varios de los

derecho expresados en las cláusulas posteriores de los tratados internacionales. Son

múltiples los casos en que a partir del análisis de esta exigencia general la Corte sostiene

que han existido infracciones del debido proceso por falta de cumplimiento de algunas de

los requerimientos contenidos en las otras cláusulas en materia civil. Así, por ejemplo, en el

caso Steel and Morris v. The United Kingdom24 tratándose de un procedimiento civil por

difamación, la Corte sostuvo que al habérsele denegado asesoría legal gratuita a los

demandados por difamación – la cual existía para otras cuestiones civiles – se los privó de

23 Un ejemplo acerca de la compatibilidad de estas presunciones con el debido proceso y la descripción de las

características que deben tener para ser legítimas en materia penal puede verse en la sentencia del caso

Salabiaku contra Francia, sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 7 de octubre de 1988.

24 Véase caso Steel and Morris v. The United Kingdom, sentencia final de 15 de mayo de 2005.

Especialmente véase párrafo 65.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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la posibilidad de presentar de manera efectiva su caso ante los tribunales y contribuyó a una

inaceptable desigualdad de armas con el demandante, todo lo cual constituye una violación

al artículo 6.1 de la Convención Europea.25 Se puede apreciar que la resolución de fondo

recae sobre la imposibilidad de defenderse adecuadamente en el caso (derecho de defensa),

garantía no contenida en forma explícita en el numeral 6.1 de la Convención Europea, pero

que si se reconoce por vía de la interpretación amplia de la idea de “fair trial”. En el caso

Tamminen v. Finland (caso civil de indemnización por no pago de rentas y otras

prestaciones del contrato de trabajo)26 la Corte Europea estimó que al haberse rechazado oír

a un testigo debidamente identificado, presentado por el demandante, por razones no

especificadas en instancias previas, aquello constituyó una injusticia no compatible con los

requerimientos de la Convención, encontrándose violado el artículo 6.1 de la misma.

Nuevamente, el artículo 6.1 no contiene de manera explícita el derecho de presentar

testigos (cosa que si hace la cláusula del artículo 6.3 d), no obstante lo cual la Corte la

considera incluida en una interpretación amplia del “fair trial”.

Como se puede apreciar en estos casos ejemplares, la Corte Europea extiende

algunas exigencias mínimas de las cláusulas posteriores, tales como la asistencia letrada o

el derecho a presentar testigos, a nivel de requerimientos contenidos en la exigencia

genérica de “fair trial”. En definitiva, ambos casos dan cuenta de como la Corte recoge

otras garantías contempladas en los tratados internacionales y las hace aplicables a materias

civiles en términos amplios por vía de su inclusión en la cláusula general del artículo 6.1 de

la Convención Europea.

Una segunda fórmula utilizada por los tribunales internacionales para extender las

garantías en principio penales a otras materias ha sido por pronunciamiento explícito en tal

sentido. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso Baena

v. Panamá27, referido a un conflicto laboral-administrativo entre 270 trabajadores de una

empresa estatal destituidos, que “…el elenco de garantías mínimas establecido en el

numeral 2 del artículo de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el

numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden

`civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter`. Esto revela el amplio alcance del

debido proceso; el individuo tiene derecho al debido proceso entendido en los términos del

artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes”.28 Esta idea

25 Un caso similar, aún cuando con un razonamiento un tanto distinto en materia de divorcio fue resuelto por

la Corte en el año 1979. Se trata del caso de Airey en contra de Irlanda, sentencia del 9 de octubre de 1979,

por medio de la cual la Corte consideró que no obstante existir la posibilidad de comparecer personalmente

ante la “High Court” para demandar su divorcio, las circunstancias del caso y la complejidad del

procedimiento hicieron que la señora Airey no tuviera acceso efectivo ante la “High Court” lo cual infringió

el art. 6.1 de la Convención.

26 Véase Caso Tamminen v. Finland, sentencia final del 5 de julio de 2004, especialmente párrafos 32 a 35.

27 Véase caso Baena contra Panamá, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 2 de febrero

de 2001.

28 Ob. Cit. Párrafo 125.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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ha sido reiterada por el propio presidente de la Corte en el foro académico, sosteniéndolo

como una tendencia general de la jurisprudencia del sistema interamericano.29

En el mismo sentido también se ha pronunciado la Corte Europea, añadiendo el

matiz que esta expansión de las exigencias mínimas del debido proceso a materias civiles

suponen una adaptación a las particularidades de dichos casos y entregan una mayor

flexibilidad en su aplicación a los Estados que en materia penal, como lo señalábamos al

hablar de la proporcionalidad. Así, en el caso Pitkanen v. Finland30 que trataba sobre una

disputa civil entre vecinos derivada de infracciones a reglas de construcción, estableció en

su párrafo 51 que “… las exigencias inherentes al concepto de ´fair hearing` no son

necesariamente las mismas en casos concernientes a la determinación de derechos civiles

que penales… Así, no obstante esas provisiones tienen cierta relevancia más allá de los

confines del derecho penal, los Estados contratantes disponen de mayor latitud cuando

manejan casos civiles que penales” (la traducción es nuestra).

De acuerdo a esta línea, el legislador de cada Estado tiene cierto espacio de libertad

para determinar la forma que tendrán sus procesos judiciales, pero si se pretende respetar lo

establecido en los Tratados Internacionales, el diseño de los procesos deberá igualmente

respetar ciertos mínimos que están fuera de la discrecionalidad estatal y que vienen

impuestas por los componentes del debido proceso. De esta manera, el legislador de cada

Estado no está obligado por el debido proceso a que toda disputa llevada a un tribunal deba

ser resuelta a través de un juicio oral, público y contradictorio, sino que puede establecer

mecanismos más sencillos, como la litigación por medios electrónicos en los que no se

tiene acceso al juez en forma directa y personal, siempre y cuando se les garantice a los

litigantes el derecho a tener una audiencia judicial con todos los resguardos del debido

proceso si éstas lo solicitan. Así se asegura a las partes un debido proceso con todas las

garantías si éstos, en el caso concreto, no se sienten satisfechos con el procedimiento más

sencillo o si necesitan de la presencia judicial para resolver algún asunto que lo amerite. De

esta misma forma está diseñado, como lo dijimos en otro apartado de este trabajo, el

procedimiento monitorio. Este procedimiento no atenta contra el debido proceso porque, a

pesar de condenarse al demandado sin haberlo escuchado y sólo con el mérito de lo

expuesto por el demandante, el demandado sigue teniendo la posibilidad de exigir la

realización de un juicio si se opone a lo resuelto por el juez. La garantía de un juicio justo

sigue siendo una posibilidad que depende de la voluntad de la persona a quien protege. Si

esa persona, el demandado, decide renunciar a ese derecho y contentarse con lo resuelto sin

que lo hayan escuchado, no habría vulneración de su debido proceso. Por supuesto, de

acuerdo a lo que analizábamos a raíz de la característica de progresividad del debido

proceso, cada Estado deberá decidir qué tipo de decisiones estará dispuesto a someter a este

tipo de procedimientos y a cuáles, independientemente de la voluntad de las partes, les dará

un tratamiento más protector.

29 Véase Sergio García Ramírez, El Debido Proceso en Materia Penal bajo la Jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (marco general), en Panorama Internacional sobre Justicia Penal,

Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México 2007, pág. 452.

30 Véase Caso Pitkanen v. Finland, sentencia final de 9 de junio de 2004, especialmente párrafo 51.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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Para concluir esta sección, podemos ver que para establecer las exigencias mínimas

de debido proceso en materia civil es indispensable conocer con cierto detalle las normas

internacionales de derechos humanos contenidas no sólo en la cláusula genérica inicial de

los mismos, sino que también en aquellas posteriores que en principio sólo parecen ser

aplicables a materias penales. Todo esto se traduce en que la matriz básica de los mínimos

que debe contener una legislación procesal, cualquiera sea la materia sobre la que verse, se

estructura sobre principios absolutamente similares. Predicar entonces la especialidad de las

cuestiones civiles para, por ejemplo, negar la necesidad de contar con procesos orales,

públicos y contradictorios para toda controversia, supone desconocer las exigencias de

debido proceso. Hoy día el debido proceso, en cualquier ámbito, se construye a partir de

estos mínimos que poco tienen que ver con la lógica de los “principios formativos del

procedimiento” que han inspirado tradicionalmente la estructuración de los procesos

civiles.

2.- El Juicio Oral como Elemento Central del Debido Proceso.

2.1.- Aspectos generales.

Las normas citadas y el desarrollo jurisprudencial del que han sido objeto han creado

una doctrina internacional acerca de los alcances y componentes centrales de la noción de

debido proceso. Dichos componentes, como analizamos, se refieren a una compleja y variada

gama de garantías muy específicas. A su vez, cada uno de estos derechos ha sido objeto de

complejas derivaciones y estándares específicos. Con todo, la revisión cuidadosa de estas

normas permite sostener que el eje central sobre el cual se articulan todas las garantías para

todo tipo de materias es la idea de juicio, entendido éste como una audiencia oral, pública y

contradictoria. Esto significa que, a lo menos en el contexto cultural moderno – en el que

esas garantías se han desarrollado – resulta imposible imaginar cada uno de estos derechos

específicos consagrados en los instrumentos internacionales sin referirlos a la idea de una

audiencia oral y pública,31 desarrollada ante un tribunal imparcial por medio de un debate

en el que participan las partes involucradas, se ejerce el derecho a defensa y se rinde la

prueba, en base a todo lo cual el tribunal puede fundar su decisión.

Sobre este punto, refiriéndose a los diversos instrumentos internacionales, Stavros

señala que “El propósito sobreentendido del artículo 6 de la Convención Europea y de las

cláusulas equivalentes en los otros instrumentos bajo examen, en su aplicación a

procedimientos criminales, es asegurar un juicio justo al acusado. El derecho a una audiencia

justa, establecida en el artículo 6 (1), debe ser visto, en consecuencia como la noción genérica

de las garantías más específicas de las disposiciones.”32

31 Un ejemplo de esto se encuentra en la Observación General nº 13 del Comité de Derechos Humanos

referida al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en donde en su numeral 6

señala “La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y

de la sociedad en general”.

32Véase Stephanos Stavros, ob. cit. pág. 42.

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La idea central detrás de la noción de “audiencia justa” es la del derecho, que tiene

toda persona cuyos derechos y obligaciones están bajo determinación judicial, a un juicio. A

su vez, la noción de juicio se encuentra asociada a elementos muy específicos e indispensables

tales como la oralidad, la publicidad y el carácter contradictorio que debe tener. Veamos los

alcances de estas tres características y del porqué ellas son componentes centrales de la noción

de juicio de acuerdo a los estándares desarrollados por el derecho internacional de los

derechos humanos.

La exigencia de publicidad del juicio se encuentra recogida explícitamente en normas

internacionales tales como el artículo 8.1 de la Convención Americana y el 14.1 del Pacto. La

publicidad significa que las actuaciones del juicio deben realizarse a “puertas abiertas”, es

decir, que cualquier persona debe poder ingresar a la sala de audiencias y observar qué es lo

que ocurre en ella. En este sentido, la publicidad es un mecanismo de control ciudadano, pero

también de las partes para fiscalizar el adecuado comportamiento de los jueces, el ejercicio

idóneo del derecho de defensa y que los juicios se desarrollen de conformidad a lo que la ley

señala.33

La contradicción, por su parte, se encuentra recogida en normas tales como los

artículos 8.2 f) de la Convención Americana y 14.3 e) del Pacto que hacen referencia al

derecho del acusado de interrogar a los testigos presentes en el juicio que, como ya hemos

visto, resulta plenamente aplicable a los procesos civiles. Esta garantía importa la posibilidad

de las partes de controvertir toda la información que presente la contraparte en el juicio (ya sea

que emane de la prueba o de la argumentación). De esta forma, la contradicción busca que las

partes tengan la posibilidad efectiva de manifestar su punto de vista e intervenir en la

formación de convicción por parte del tribunal que tiene que resolver sobre los derechos y

obligaciones debatidos.

Finalmente, la tercera característica de la audiencia es su oralidad. Ella básicamente

consiste en una metodología de producción de información y su comunicación entre las partes,

por un lado, y entre las partes y el tribunal, por otro. Esta metodología supone el uso de la

palabra en contraposición al uso de la escritura. A diferencia de la publicidad y la

contradicción, la oralidad no es una característica que aparezca explícitamente mencionada en

los tratados internacionales, pero si constituye una derivación directa de los mismos. Tanto los

organismos encargados de la aplicación de los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos, como la doctrina procesal, han entendido que la oralidad constituye el único

33 El párrafo 168 de la Sentencia de la Corte Interamericana en el caso Palamara (véase caso Palamara

Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005) destaca estas mismas ideas acerca de la publicidad

señalando “La publicidad del proceso tiene la función de proscribir la administración de justicia secreta,

someterla al escrutinio de las partes y del público y se relaciona con la necesidad de la transparencia e

imparcialidad de las decisiones que se tomen. Además, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los

tribunales de justicia. La publicidad hace referencia específica al acceso a la información del proceso que

tengan las partes e incluso los terceros”. En palabras similares también se ha pronunciado la Corte Europea

sobre la materia en variados casos. Entre otros véase Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de

26 de septiembre del año 2000, case of Guisset v. France, párrafo 72

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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mecanismo idóneo para asegurar la inmediación y la publicidad en el proceso.34 En la medida

en que las pruebas y argumentos de las partes no se presenten en forma oral y directa frente a

los jueces que van a decidir el asunto, se corre el riesgo de la delegación de funciones y que el

proceso se transforme en el intercambio de papeles entre los abogados y el tribunal, al cuál ni

las partes ni el público tienen acceso, a lo menos, expedito.

Vale la pena detenerse brevemente en una cuestión que suele ser objeto de confusiones

en materia de oralidad, aún cuando vaya un poco más allá de este elemento como integrante de

la idea de audiencia o juicio. Esta característica del debido proceso no impone que todas y

cada una de las actuaciones de un procedimiento deban ser orales para ser compatibles con la

lógica del debido proceso. Es posible y normal que en todo tipo de procesos existan

actuaciones escritas, como por ejemplo la acusación del fiscal en el proceso penal o la

demanda en el proceso civil, sin que ello afecte el aspecto esencial del significado de la

oralidad como componente del debido proceso.35 Para estos efectos, lo relevante es que el

material escrito no sea la base sobre la cual se forma la convicción del tribunal y sobre la cual

se fundamenten sus decisiones, sino que precisamente lo sea el producto de la audiencia, es

decir, las argumentaciones y prueba presentadas en la audiencia con inmediación,

contradictoriedad y publicidad. La función de la oralidad es asegurar eso, por lo que otras

cuestiones del procedimiento, como por ejemplo actuaciones de mero trámite que permitan

preparar dichas audiencias, pueden ser perfectamente realizadas en formatos escritos sin que

ello afecte necesariamente al debido proceso.

Como se puede apreciar de todo lo anterior, estos elementos hacen que no cualquier

forma de decidir un caso civil satisfaga las exigencias del debido proceso, aún cuando se le

denomine formalmente como juicio. Así, el procedimiento ordinario contenido en el

Código de Procedimiento Civil chileno – no obstante haber sido considerado como un

“juicio” por parte de la doctrina nacional más tradicional – no contiene ninguna de las

características descritas, tal como han sido entendidas en el sistema internacional, por lo

que no satisface este derecho básico de las personas cuyos derechos y obligaciones están

bajo determinación judicial.36 Lo que llama la atención es que no obstante lo sencillo de

esta idea, ella no se haya instalado con fuerza en América Latina sino hasta hace muy poco

y aún con muchos problemas. Por el contrario, ella ha convivido con las más variadas

formas de juzgamiento sin que se haya establecido una audiencia oral, pública y

contradictoria como forma de resolver los asuntos que se someten a consideración judicial.

34 Esto ha sido reconocido desde antiguo por la doctrina procesal penal, por ejemplo véase Alberto Binder,

Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1993, págs. 96-97; Alfredo Vélez de

Mariconde, Derecho Procesal Penal tomo I, Lerner Editores, Córdoba, 1986 419-420, Cristián Riego, El

Proceso Penal Chileno y los Derechos Humanos, en Proceso Penal y Derechos Humanos tomo I, Universidad

Diego Portales, Santiago 1994, pág. 40; pero también más recientemente por la doctrina procesal civil más

ilustrada. En este sentido véase Jorge López González, Teoría General sobre el Principio de Oralidad en el

Proceso Civil, Editorial Juricentro, San José Costa Rica 2007, págs. 83 a 85.

35 En este sentido, variada doctrina procesal más tradicional tiende a conceptuar la oralidad en oposición a la

escrituración lo que lleva a la idea que sistemas orales no admiten ninguna manifestación o acto escrito en el

desarrollo del proceso. Sobre este punto véase Jorge López González ob. cit., pág. 40.

36 El procesalismo tradicional ha usado la expresión juicio como sinónimo de procedimiento o como

sentencia. Ninguna de ambas nociones se adecua a la lógica del juicio como garantía del debido proceso en la

medida en que no sean producto de una audiencia de las características descritas.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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Un factor que pudo haber contribuido al fenómeno descrito es que la regulación de

la garantía del juicio no aparece mencionada de manera explícita en la versión en castellano

tanto de la Convención Americana como del Pacto. Así, el artículo 8.1 y 14.1 señalan

respectivamente las menciones de “el derecho a ser oída”, lo que ha dado pie para que se

haya sostenido que bastaba para cumplir con dicha garantía la posibilidad de que las partes

pudieran manifestar su opinión ante el tribunal, aún cuando no fuera en una audiencia oral y

pública sino que, por ejemplo, a través del envío de una solicitud por escrito a los

tribunales. La confusión se origina en un problema de “traducción cultural” de la respectiva

disposición. En efecto, la versión en inglés de la Convención utiliza ya en el título del

artículo 8 un contenido mucho más preciso: “the rigth to a fair trial” (el derecho a un juicio

justo), frente al mucho mas ambiguo “garantías judiciales” de la versión en español.

Asimismo, el encabezado del Nº 1 en inglés es: “hearing with due guarantees”, cuya

traducción literal debiera ser “audiencia con las debidas garantías”, en donde la idea de

audiencia es la que preside la regla y orienta acerca de cuál es el contenido central de la

misma. La norma del Pacto es aún más explícita. Su versión en inglés señala que “everyone

shall be entitled to a fair and public hearing”, es decir “el derecho de toda persona a una

audiencia justa y pública”, realzando que la idea de audiencia no es posible desvincularla

de la idea de publicidad y, en consecuencia, de la oralidad. Como se puede apreciar, existe

una distancia importante entre la idea de “ser oído” contenida en las traducciones

castellanas de ambos tratados y la de “audiencia” contenida en el lenguaje inglés de ambas.

No nos parece que esta diferencia en las expresiones en ambos idiomas haya sido

sólo un problema lingüístico. Éste refleja más bien un problema muy profundo acerca de la

escasa compresión que sobre las garantías del debido proceso ha habido en América Latina,

como ya sugeríamos en párrafos previos. Mientras en el mundo anglosajón dicha regla se

entendía con claridad, ya que la idea de audiencia es equivalente a la idea de juicio oral y

público, en América Latina su traducción da cuenta de una reducción del contenido de la

misma a cuestiones puramente procedimentales, como por ejemplo, contar con la

posibilidad de presentar peticiones al juez por escrito sin un juicio. En alguna medida esta

falta de claridad se ha traspasado también a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, la cual no ha tenido un pronunciamiento claro sobre los alcances del

“derecho a ser oído” y la garantía de juicio oral y público.37

Esta idea de la existencia de un problema cultural de traducción (más bien de

comprensión de la norma del derecho internacional) queda clara cuando se revisan las normas

de otros instrumentos internacionales vinculantes, que son absolutamente explícitas en la

37 Una revisión de la jurisprudencia de la Corte sobre este punto es realizada por Cecilia Medina, La

Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia, Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho

Universidad de Chile, Santiago 2005, págs. 273 a 283. De ella se puede concluir que la Corte no ha tocado el

tema de manera explícita. Lo mismo puede apreciarse si se revisa el Repertorio de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos 1987 – 2005, publicado por el Centro de Documentación de la Defensoría Penal Pública,

Diciembre 2005, 279 páginas. Un fallo relativamente reciente en donde la Corte destaca la importancia de la

publicidad de los procesos penales y del principio de contradicción puede verse en el caso Palamara Iribarne

vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005. Véase especialmente párrafos 165 a 168 referidos a la

publicidad y 178 a la contradicción (en donde, en nuestra opinión, la Corte no saca las conclusiones correctas

a partir del adecuado análisis de estas garantías del debido proceso).

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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materia, aún en su versión en castellano. Así, el artículo 11 párrafo 1 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos señala que la culpabilidad de un acusado debe ser

demostrada en “juicio público”. La Convención sobre Derechos del Niño establece en su

artículo 40.2.b iii, referido a los procesos en contra de niños acusados de violar leyes penales,

que su “causa será dirimida....en una audiencia equitativa”. Debe llamarse la atención a que la

versión en inglés de dicho instrumento tiene una redacción similar a la de la Convención

Americana (“fair hearing”), no obstante lo cual la traducción respeta mas fielmente el sentido

de la disposición al recoger con claridad la idea de audiencia como componente central de la

misma . Ello es con seguridad una consecuencia del momento en que este tratado se discutió

(al finalizar la década de los ´80), el que es muy posterior a la Convención Americana (durante

la década de los ´60), por lo que es posible asumir que ya existía mayor claridad acerca de la

lógica del debido proceso en ese momento y ello se plasmó en la versión castellana de dicho

tratado internacional.

Nos parece entonces que a esta altura de desarrollo del sistema jurídico

internacional, el sentido del artículo 8.1 de la Convención Americana y el 14.1 del Pacto es

claro: establecer el juicio oral, público y contradictorio como centro de cualquier tipo de

proceso. En todo caso, el problema derivado de la potencial ambigüedad de la redacción

castellana de estas reglas está resuelto en forma contundente y hace bastante tiempo por una

interpretación muy consistente que ha dado tanto la Corte Europea de Derechos Humanos38

como el Comité de Derechos Humanos respecto del Pacto.39 En efecto, en ambos sistemas

de protección de derechos humanos se ha señalado con precisión que el sentido de dicha

cláusula es establecer el derecho a un juicio oral, público y contradictorio. Nos interesa

destacar aquí un par de sentencias que a modo ejemplar pueden dar cuenta de como esta

interpretación también ha sido frecuente tratándose de casos en donde los derechos y

obligaciones que se determinan son de orden civil en un sentido amplio. A modo ilustrativo

puede revisarse la sentencia del caso Bakker v. Austria40 de 2003 en el que la Corte

Europea, tratándose de un asunto civil que involucraba la autorización para el ejercicio de

la profesión en tribunales administrativos, señala que la falta de una audiencia oral para

decidir el caso ante la Corte Administrativa, sin que existieran circunstancias excepcionales

que justificaran prescindir de dicha audiencia, constituyó una violación al artículo 6.1. La

Corte afirma el derecho que en principio tiene toda persona para que su caso sea resuelto en

una audiencia oral. Otro caso ilustrativo puede revisarse en el caso de Miller v. Sweden41

de 2005 en donde la Corte Europea considera que Suecia violó el artículo 6.1 al no

conceder la posibilidad de debatir en audiencia oral y pública un caso en el que se reclaman

ciertos derechos en el ámbito de la seguridad social ante diversos tribunales administrativos

de dicho país (County Administrative Court, Administrative Appeal Court y Administrative

Supreme Court). Así, la Corte señaló en su párrafo 29 que “La Corte reitera que en

procedimientos ante un tribunal de primera y única instancia el derecho a una `audiencia

pública´ previsto por el artículo 6.1 incluye el derecho a una audiencia oral a menos que

38 Para una revisión general sobre el tema, véase Stephanos Stavros ob. cit., págs. 186 a 194.

39DOMINIC MCGOLDRICK, THE HUMAN RIGHTS COMMITTEE: ITS ROLE IN THE DEVELOPMENT OF THE

INTERNATIONAL COVENANT ON CIVIL AND POLITICAL RIGHTS, 416-419 (1991).

40 Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en Case of Bakker v. Austria del 10 de abril de 2003.

41 Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos Case of Miller v. Sweden de 8 de febrero de 2005.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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existan circunstancias excepcionales que justifiquen dispensar de tal audiencia” (la

traducción es nuestra). La Corte se apoyo en al menos 10 casos anteriores a modo ejemplar

para sostener tal opinión. La Corte también enfatiza en el párrafo 32 de la misma decisión

que una legislación que parte de la idea que los procesos son escritos y que sólo permite

realizar audiencias orales a solicitud de las partes es – en principio – discrepante con la

Convención Europea y su jurisprudencia, las que exigen que el procedimiento establezca

audiencias orales a menos que existan circunstancias excepcionales.

Como se puede apreciar, la idea de audiencia oral y pública se encuentra recogida

con fuerza en esta jurisprudencia en materias civiles en un sentido amplio. Sin embargo, no

obstante la potencia de la idea de juicio como garantía central del debido proceso, el

derecho internacional de los derechos humanos le entrega a cada Estado la posibilidad de

delinear la estructura específica del juicio oral. En la medida en que el juicio satisfaga las

exigencias básicas contempladas en los instrumentos internacionales, cada estado es libre

para regular sus propias particularidades. En este contexto, es posible encontrar en el

derecho comparado diversas formas de organizar el juicio, algunas más adversariales que

otras o con distinto arreglos institucionales. Así, por ejemplo, algunos sistemas cuentan con

juicios por jurados, otros no, otros con sistemas mixtos, etc. Con todo, en nuestra opinión

los estados no disponen de absoluta libertad ya que la lógica de las normas internacionales

obliga a unos ciertos mínimos que crecientemente imponen un modelo de juicio más

adversarial, por ejemplo por vía de la cláusula que establece el derecho de las partes a

presentar y confrontar testigos.42 En consecuencia, para ver el nivel de cumplimiento de las

exigencias establecidas por los tratados internacionales en un proceso concreto, no bastará

determinar si en ese proceso hubo una audiencia oral y pública, sino que determinar si en

ella se dieron otro conjunto de condiciones que aseguraron de manera efectiva el ejercicio

razonable de los derechos de las personas cuyos derechos y obligaciones se encuentran bajo

determinación judicial. Un ejemplo de esto se vincula a la estructura de los recursos

procesales existentes en contra de las decisiones adoptadas en juicios orales. En la medida

que un recurso permita revisión completa de hechos sin que exista la misma calidad de

información que la recibida en el juicio oral, podría presentarse una situación de

incompatibilidad de ese sistema recursivo con la finalidad del juicio y el debido proceso.

Como veremos en otro capítulo de este trabajo, esto también se vincula estrechamente con

la forma en que se organiza el sistema de producción y valoración de la prueba. En este

sentido, se puede tener un sistema formalmente oral y público, pero en el que por vía de

una regulación de la prueba inadecuada, en la práctica lo decisivo del proceso no será la

audiencia, sino que la incorporación previa o posterior de material escrito producido fuera

de la misma. Es decir, en donde la audiencia y la oralidad sólo cumplan una función formal.

De ser así, dicho proceso podría ser fuertemente cuestionado desde el punto de vista del

debido proceso y la lógica que imponen los tratados internacionales de derechos humanos y

su jurisprudencia. En consecuencia, existe un estrecho vínculo entre las ideas sustantivas

42 En este sentido Pizzi sostiene que en los países occidentales existe un consenso emergente en la necesidad

de contar con elementos adversariales en el diseño de los juicios orales como forma de asegurar el juicio

justo. En consecuencia, no sólo la idea de juicio es la que se encuentra consensuada en los países occidentales,

sino la que éste debe contener al menos mínimos componentes adversariales. Véase William Pizzi, Trials

Without Thruth, New York University Press, 1999, págs. 93 y 94.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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detrás de la lógica de las audiencias orales, pública y contradictorias y los sistemas de

prueba.

2.2.- El juicio oral y su débil consagración en las legislaciones procesales civiles.

Estando claro que el juicio oral o la audiencia oral, pública y contradictoria

constituyen la base sobre la cual se construye el debido proceso, ello debiera reflejarse

consecuencialmente con claridad en las legislaciones procesales. Así lo ha sido en la

mayoría de las legislaciones procesales penales reformadas en América Latina. Por

ejemplo, el nuevo Código Procesal Penal chileno introdujo en el Libro I un título I,

denominado “Principios Básicos”, en el que se desarrollan las principales garantías del

debido proceso. En su primera norma, contenida en el artículo 1º, se reconoce precisamente

el derecho a “un juicio previo, oral y público”. Pensamos que esta norma es la que en la

legislación chilena expresa más claramente la noción de debido proceso.

No ha ocurrido lo mismo en Chile con la dictación o en la discusión de nuevas leyes

de carácter procesal civil en un sentido amplio. Así, con posterioridad a la vigencia del

Código Procesal Penal, se han dictado en Chile varias leyes que han pretendido extender la

noción de juicio oral a otras áreas como son la de familia (Ley 19.968) y la ley que

estableció un nuevo proceso laboral. En ambos casos creemos que esta noción se ha

debilitado tanto por problemas conceptuales como operativos. En cuanto a estos últimos,

cabe citar las respectivas leyes en las cuales no se hacen definiciones claras respecto al

derecho de las personas a un juicio oral como base del sistema. La misma crítica es posible

hacerla respecto del anteproyecto de nuevo Código Procesal Civil chileno redactado por un

foro promovido por el gobierno, el que en su artículo 3º se refiere al debido proceso,43 pero

no explicita su contenido ni indica la idea de que éste se expresa en un juicio oral. No

obstante lo anterior, tanto en la ley de los nuevos tribunales de familia (Arts. 10, 11 y 12)

como el mismo anteproyecto de Código Procesal Civil (Arts. 9 a 12) contemplan un

conjunto de normas que si proclaman esta noción (principio de oralidad, inmediación,

concentración y publicidad), pero ellas parecen estar mas bien orientadas a regular

características del procedimiento y no a establecer una lógica de garantías que gire con

claridad en torno a la idea de juicio oral como centro del proceso. Tampoco se encuentran

en dichas reglas la especificación de las otras exigencias básicas del debido proceso que

hemos revisado someramente.44

Algo similar ocurre cuando se revisan varias legislaciones de nuestra región en las

que se han introducido reformas importantes a los procedimientos civiles. Es el caso, entre

43 Dicho artículo 3º incluso repite el defecto apuntado de la cláusula constitucional al señalar que los

procedimientos racionales y justos son aquellos definidos por el legislador en el propio Código u otras leyes

especiales.

44 Un caso más extremo está constituido por el proyecto de ley que establece una jurisdicción tributaria y

aduanera en Chile ya que vuelva a la lógica de procedimientos completamente escritos. En efecto, en octubre

de 2006 el gobierno de Chile presentó al Congreso Nacional una indicación sustitutiva (Boletín nº 3139-05 de

30 de octubre de 2006) con el objeto de reemplazar y fortalecer un proyecto de ley existente en la materia

desde el año 2.002. Cuando se analizan los procedimientos propuestos tanto en materia tributaria como

aduanera se puede apreciar que ellos se basan exclusivamente en la tramitación de expedientes sin ningún tipo

de audiencia que permita resolver el caso.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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otros, del Código General del Proceso del Uruguay en donde en su Título I del Libro I

referido a los “Principios Generales”, tampoco es posible encontrar una cláusula general de

debido proceso ni otra que establezca con claridad la idea de audiencia oral y pública como

núcleo central del mismo. En este código también se contienen normas sobre publicidad

(Art. 7º) e inmediación (Art. 8º) que dan cuenta de esta garantía fundamental de manera

implícita, pero que por lo mismo son una consagración débil de ella. Otro ejemplo está

constituido por el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica desarrollado por el

Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal como guía para la reforma procesal civil en

la región. Este texto básicamente se estructura en la misma lógica del código uruguayo, es

decir, sin una consagración clara de una cláusula general de debido proceso ni sobre la idea

de audiencia oral, pero con un conjunto de disposiciones que se refieren a principios tales

como la publicidad (Art. 7º), la inmediación (Art. 8º) y la concentración (Art. 10), que

indirectamente la asumen.

Este tratamiento normativo de los diversos componentes del debido proceso parece

revelar que el papel que se pretende que ellos tengan dentro del diseño del proceso sea más

bien uno de carácter institucional, es decir, parecen normas pensadas en guiar a las

instituciones judiciales para actuar de una manera determinada, como si se tratara de un

conjunto de principios organizacionales que, teniendo esa jerarquía, conviven al mismo

nivel con otros cuya importancia relativa no es posible definir con claridad y que no tienen

relación alguna con el debido proceso. Así ocurre por ejemplo en la nueva ley de tribunales

laborales chilenos45 cuando, por ejemplo, en el primer artículo del párrafo denominado “De

los principios formativos del proceso”, dispone que “Los procedimientos del trabajo serán

orales, públicos y concentrados. Primarán en ellos los principios de la inmediación,

impulso procesal de oficio, celeridad, buena fe, bilateralidad de la audiencia y gratuidad”.

Los elementos de esta norma que podrían relacionarse con el debido proceso parecen estar

pensados desde esta lógica institucional. Así lo recalcan las normas que a continuación

explican el contenido específico de cada uno de dichos principios. El artículo 428 de esta

misma ley señala, respecto de la celeridad, que los actos procesales “deberán realizarse con

la celeridad necesaria, procurando concentrar en un solo acto aquellas diligencias en que

esto sea posible”. ¿Qué significa celeridad para este proceso laboral? ¿Significa el derecho

de las partes a un juicio realizado en un plazo razonable (debido proceso) o una orden del

legislador al tribunal para realizar su trabajo de determinada manera para así, por ejemplo,

ahorrar recursos (institucional)? En su artículo 430 señala respecto de la buena fe que ella

consiste básicamente en una habilitación al tribunal “para adoptar las medidas necesarias

para impedir el fraude, la colusión, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias”. ¿Es

entonces la buena fe un derecho de las partes que les habilite, por ejemplo, a exigir a la

contraparte descubrir sus cartas antes del juicio con mayor detalle (debido proceso) o una

facultad del tribunal para mantener el orden y la celeridad (institucional)? En el artículo 431

se describe con más detalle en que consiste la gratuidad y señala que “El encargado de la

gestión administrativa del tribunal será responsable disciplinariamente de la estricta

observancia tanto de esta gratuidad como del oportuno cumplimiento de las diligencias”.

¿Es la gratuidad un derecho de las partes que les asegure el acceso a la justicia (debido

proceso) o una herramienta usada para proteger al sistema de la corrupción (institucional)?

45 Ley 20.087, cuya entrada en vigencia se encuentra diferida para el 1º de marzo de 2008.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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Algo similar ocurre en otros cuerpos legales de reforma, como en el Código Procesal Civil

Modelo para Iberoamérica y el Código General del Proceso uruguayo, cuando en sus

respectivos artículos 8º señalan con similares palabras sobre la inmediación que “Tanto las

audiencias como las diligencias de prueba que así lo permitan, se realizarán por el

tribunal no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad absoluta…”.46

Nada de lo anteriormente expuesto quiere poner en duda que establecer estas

normas sea relevante para hacer efectivo los principios enunciados, siempre y cuando se

trate de mecanismos que estén diseñados al servicio de derechos de las partes y no, como

más bien parece ser, al servicio de intereses institucionales del sistema. El debido proceso

no parece ser, por lo tanto, entendido como una garantía individual, un derecho que tienen

los ciudadanos frente a los tribunales de justicia para que funcionen de determinada manera

y, al no ser concebido como un derecho subjetivo, no se contemplan acciones legales para

exigir su cumplimiento. Otro de los ejemplos de la regulación de los componentes del

debido proceso como elementos institucionales es el de la representación en juicio por un

abogado. Si la representación del abogado se entiende como un principio de organización

institucional, entonces se transforma en un requisito para el litigante sin el cual éste no

podrá actuar ante un tribunal y será su propia carga obtenerla. Por el contrario, si la

representación de abogado se entiende como un componente del derecho a la defensa que

pretende hacerla efectiva – y por ello parte del debido proceso – no será un requisito de

actuación sino que un derecho. Por consiguiente, el litigante podrá renunciar a esta garantía

representándose por sí mismo si lo estima conveniente, por una parte, y será una carga para

el Estado proveer de defensa letrada gratuita a todos los particulares que no puedan hacerlo

por sí mismos, por otra. Otro ejemplo está constituido por las reglas que limitan la

publicidad. Como hemos visto, la publicidad constituye un pilar fundamental del debido

proceso en tanto es una herramienta central para asegurar el control de la sociedad y de las

partes sobre los actos del sistema jurisdiccional. Cuando esta noción no está instalada es

fácil restringirla a una simple regla de acceso de información a los litigantes, perdiendo así

todo su contenido político, como ocurre, por ejemplo, en la Ley de Procedimiento Laboral

Española (Real Decreto Legislativo 2/1995) que establece en su artículo 47.1 “Los autos

permanecerán en los Juzgados y Salas de lo Social bajo custodia del Secretario, donde

podrán ser examinados por los interesados que acrediten interés legítimo, a quienes

deberán entregársele testimonios, certificaciones o copias simples cuando lo soliciten”.47

46 El Código General del proceso lo dice de la siguiente manera “Tanto las audiencias como las diligencias de

prueba que así lo permitan, se realizarán por el Tribunal no pudiendo éste delegarlas so pena de nulidad

absoluta, salvo cuando la diligencia deba celebrarse en territorio distinto al de su competencia”.

47 Esta referencia al la legislación procesal laboral española la hemos tomado de Jorge López Gonzáles, ob.

cit. pág. 84.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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CAPÍTULO II

EL JUICIO ORAL COMO SISTEMA DE DEPURACIÓN DE LA CALIDAD DE LA

INFORMACIÓN: LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA Y DE LAS AUDIENCIAS.

1.- Definiciones previas.

Como señalamos al inicio de este trabajo, entendemos que el debido proceso, por

una parte, y el juicio oral como una herramienta eficaz para depurar la información

ingresada a él, por otra, son los dos elementos centrales que deben tomarse en

consideración al momento de diseñar un proceso judicial moderno. En este capítulo nos

referiremos a este segundo elemento, pero antes de entrar al análisis particular de los

componentes que ayudan a hacer del juicio oral una herramienta efectiva para controlar la

calidad de la información ingresada a él, creemos necesario reiterar brevemente la noción

que tenemos de “juicio” debido a que en nuestra cultura legal latinoamericana, como ya

hemos manifestado, se ha usado esta acepción para identificar cuestiones que estimamos

muy diferentes entre sí. Usaremos el término “juicio” para referirnos exclusivamente a la

audiencia oral, pública y contradictoria que tiene por objeto que las partes presenten su

versión de los hechos, mediante sus argumentos y medios de prueba, ante un tribunal

imparcial que percibe concentrada y directamente la actividad de las partes litigantes y que,

de acuerdo a lo percibido, y sólo de acuerdo a ello, debe formar su juicio o convicción,

resolviendo inmediatamente el asunto controvertido.

Por otra parte, entendemos que para hacer del juicio antes definido una herramienta

eficaz de depuración de la información se requiere como condición necesaria que sus reglas

de la prueba tengan un diseño adecuado. En este punto estimamos relevante ser lo más

explícitos posibles y, por ende, señalaremos qué entenderemos como “reglas de la prueba”.

Estas reglas estarán compuestas por aquellas que regulan (1) el momento en que los medios

de prueba deben ser presentados en un juicio, (2) la forma en que los medios de prueba

deben ser presentados en un juicio, (3) la metodología que las partes y el tribunal usarán

para extraer y controlar la información que éstos contienen y (4) la forma en que el tribunal

debe valorar su contenido probatorio. Todos estos elementos conforman lo que

denominamos las reglas de la prueba. En consecuencia, entendemos que al disponer de

reglas de la prueba avanzadas en cada uno de estos componentes tendremos el supuesto

básico necesario para obtener un juicio oral eficiente en el control de la calidad de la

información ingresada a él y, por lo tanto, para obtener decisiones judiciales fundadas en

información de mayor confianza que hagan a esas mismas decisiones más confiables. Por

supuesto, entendemos que la existencia de estas reglas avanzadas de la prueba no es

suficiente por sí misma para lograr tal objetivo, ya que también será necesaria la

concurrencia de otros requerimientos, como la capacitación de los operadores del sistema

que las aplicarán. Por eso decimos que reglas de la prueba avanzadas son un supuesto

básico necesario, pero no decimos que sea suficiente. Sin embargo, reglas de la prueba

atrasadas dificultarán el proceso de toma de buenas decisiones jurisdiccionales ya que éstas

estarán construidas sobre información cuya calidad ha sido deficientemente comprobada y,

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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por consiguiente, información de poca confianza, que tendrá esta característica

independientemente de la capacitación y buena voluntad de los operadores del sistema.

Por último, estimamos importante aclarar que para efectos de este trabajo vamos a

entender que un sistema probatorio es más avanzado en la medida en que establece

mecanismos más claros o más perfeccionados para permitir que las partes puedan mostrar,

analizar y valorar con mayor especificidad la información ingresada al juicio. Esto es,

entendemos que el diseño de las normas sobre la prueba es más avanzado cuando entrega

herramientas eficaces para que el tribunal sea capaz de discriminar de manera efectiva entre

la información de buena y de mala calidad presentada en el juicio.48

2.- Fundamento de la necesidad de tener reglas de la prueba eficientes para controlar

la calidad de la información que ingresa al juicio.

Como es notorio, diseñar un sistema efectivo para depurar la información usada en

el juicio es un objetivo de suma relevancia debido al papel que juega la prueba dentro del

proceso. La información que ésta entrega es la “materia prima” con la que el tribunal

“manufactura” su decisión final. Así, durante el juicio, cada medio de prueba irá aportando

información; con toda la información ya aportada por los medios de prueba el tribunal

determinará qué hechos dará por ciertos (valoración) y, por último, los hechos dados por

ciertos configurarán la “versión de los hechos” acreditada sobre la cual se aplicará el

derecho en la sentencia (calificación jurídica de los hechos). Este es un proceso en el que la

correcta ejecución de cada parte determinará la calidad del resultado final. No basta,

entonces, para dar garantías de un resultado correcto y legítimo del juicio que quien aplica

la ley la conozca (un juez profesional), ya que esto sólo garantiza – y sólo hasta cierto

punto – la correcta aplicación del derecho, pero no garantiza la correcta determinación de

los hechos. Para esto es también necesario que el proceso (reglas de la prueba) por el cual

se produce la materia prima sobre la cual se aplicará el derecho, permita de manera efectiva

la identificación de su calidad.

A su turno, el problema de determinar la calidad de la información deriva, en primer

lugar, del hecho obvio de que en un juicio se trata de reconstruir hechos que han ocurrido

en el pasado y en los cuales el juez no estuvo presente. En segundo lugar, que la

información con la que contamos para intentar averiguar lo que ocurrió en ese momento del

pasado, en el que se supone pudo existir un incumplimiento o una situación problemática

para el ejercicio de derechos y obligaciones civiles, suele ser incompleta y no plenamente

confiable. Esto es, necesitamos esclarecer las circunstancias concretas de un cierto hecho ya

ocurrido pero respecto del cual solo tenemos informaciones que están constituidas por

versiones: cada persona tendrá para aportar solo fragmentos de la totalidad de los hechos

ocurridos, los documentos recogerán otros fragmentos, los expertos ilustrarán sobre alguna

conexión entre diversos elementos, entre otros medios de información posibles, pero todos

48 Entendemos también que un objetivo relevante al momento de diseñar un sistema de prueba es el de

garantizar a las partes un juicio justo o debido, como ya se señaló en la primera parte de este trabajo. Como se

verá en el desarrollo de este trabajo, ambos objetivos no son contradictorios, sino que, por el contrario, son

complementarios y se potencian mutuamente.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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ellos, o a lo menos su gran mayoría, formarán parte de relatos o explicaciones parciales que

se nos entregan por personas vinculadas a los hechos de muy diversas maneras. El

problema es que estas versiones necesariamente mezclarán información importante y útil

con las propias limitaciones de la condición humana, es decir que junto con la información

útil estas versiones incorporarán también el interés del que entrega la versión, su

subjetividad, sus prejuicios, sus incompetencias, su deseo de ocultar las propias

limitaciones y de exaltar las propias capacidades, las limitaciones de sus órganos de

percepción y de su memoria, y así por delante. Sería sin duda posible enumerar muchas

más características de las personas, incluyendo a las más veraces y bien intencionadas, que

hacen que sus versiones tengan problemas de calidad y confiabilidad, ya sea que se

traduzcan en testimonios, en opiniones expertas, en el otorgamiento de documentos o de

cualquier otra forma.

El problema de la prueba en el proceso es entonces el de cómo es posible tomar

decisiones tan relevantes para el futuro de las personas (pensemos por ejemplo en la

pensión alimenticia de un niño que de otra forma no accederá a una educación de calidad)

con la mínima confianza de haber establecido los hechos correctamente. Por lo tanto, el

juicio debe estar diseñado para ser un escenario que responda eficazmente a este problema.

El juicio nos debe permitir separar la información de calidad contenida en las versiones, por

un lado, de los elementos de distorsión que provienen de las personas que las sustentan o

que de algún modo las han producido, por el otro.

3.- Características del juicio oral para convertirlo en un medio eficaz de control de

calidad de la información.

Este proceso de depuración de la información es el criterio que debe gobernar todas

las normas de producción de la prueba y debe basarse en una primera idea central: La mejor

forma de depurar la información consiste en permitir que todas las versiones que contengan

la información, cualquiera sea el formato en que se expresen, puedan ser objeto de un

cuestionamiento severo (control de calidad) y que ese cuestionamiento severo este

principalmente a cargo de la parte a quien esa información perjudica. Esto último se

justifica en que es la contraparte quien está en las mejores condiciones de conocer y

preparar su caso con detalle, además de tener el mayor interés en demostrarle al tribunal las

deficiencias de la versión de la otra parte. Es decir, el juez recibirá en el juicio información

cuya calidad no tiene como corroborar (el juez no investiga) y entonces lo que hará es

permitir que la parte a quien esa información perjudica desarrolle sus mejores esfuerzos con

el fin de mostrarle las falencias, distorsiones o errores que esas versiones contienen. Este

esfuerzo de la contraparte no sólo servirá para revelar los puntos débiles de cada versión,

sino que también resultará clave para afianzar aquella información o versiones que

efectivamente son confiables y que debieran tener un peso importante en la formación de

convicción del tribunal. Si una versión ha pasado de manera impecable todos los filtros y

mecanismos de depuración y lejos de desmoronarse se mantiene firme y consistente,

podemos sin mucho riesgo considerarla una información muy confiable y valiosa, como

ocurre, por ejemplo, cuando alguien acepta como válida una versión que lo perjudica.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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A su vez, la lógica de depuración de la información determina otras características

del juicio en el que las partes realizarán este control. No pretendemos que estas

características que describiremos a continuación constituyan un catálogo cerrado de

características, ni tampoco pretendemos describirlas de manera exhaustiva, sino que sólo

describir aquellas que consideramos relevantes para efecto de revisar posteriormente las

nuevas normativas reformadas teniendo en cuenta su contenido central.

3.1.- Oralidad del juicio.

De acuerdo al principio de inmediación, la prueba que servirá de base al tribunal

para determinar qué hechos realmente ocurrieron debe ser percibida directamente por los

jueces, sin intermediarios, de primera mano. Para asegurar que esto ocurra es que los

sistemas que estiman valioso este objetivo determinan que el juicio debe ser, en primer

lugar, oral. La oralidad, entonces, es una herramienta al servicio de la inmediación pues

pretende hacerla operativa. Esta es la única manera conocida de lograr que el tribunal tenga

un conocimiento directo de los medios de prueba, sin intermediarios, por lo que el juicio

que se forme a su respecto será más fiel a la realidad. Mientras menos intermediarios, habrá

menos distorsión y pérdida de información. Mientras más inmediata la percepción, mayor

calidad de la misma. En el mismo sentido, la audiencia debe ser oral para que la parte a

quien la información perjudica pueda tener contacto directo con ella, frente al juez, con el

fin de poder demostrar detalladamente todos los elementos de distorsión, de manipulación o

error contenidos en ella. Esto no puede hacerse sino en presencia de la fuente directa de la

información, a lo menos en la mayor medida posible. Además, el juicio debe ser oral para

que la percepción de la prueba por el juez y por la parte sea simultánea porque lo que se

quiere controlar es el modo y el contenido específico de la prueba cuando se presenta frente

al juez dado que las distorsiones, la información de mala calidad, puede estar contenida en

cualquier elemento expresivo que se transmita.

3.2.- Concentración y continuidad del juicio.

Los sistemas que establecen la inmediación también deben proteger la

concentración y continuidad del juicio. Éstas son también herramientas al servicio de la

inmediación. Esto significa que la audiencia de juicio debe desarrollarse de principio a fin

en una sola unidad continua. Los jueces deben ver la prueba de una sola vez, toda en su

conjunto y fallar con la mente fresca de lo percibido directamente en la audiencia.49 Su

juicio respecto de los hechos debe formarse al momento de conocer los medios de prueba.

La realización de la audiencia de juicio en distintas sesiones separadas unas de otras por

largos periodos hace que el juez no pueda formar su juicio final respecto de los hechos con

la imagen de lo que percibió directamente, sino que sólo con un recuerdo vago e impreciso

de lo que percibió directamente o, peor aun, con la información contenida en las actas de

dichas audiencias pasadas. Lo mismo ocurre si la sentencia es dictada tiempo después de la

audiencia de juicio, aunque esta última se haya realizado en una sola sesión o en varias

sesiones diferentes pero continuas. Estas situaciones son problemáticas porque hacen

49 Para mayor información sobre éstos y otros principios del juicio oral véase Andrés Baytelman, “El Juicio

Oral”, en Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago 2000, págs. 227 a 281.

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perder toda la inmediación lograda en la audiencia, volviendo en la práctica a resolver los

conflictos a través de sistemas mediatos, como el escrito, donde la calidad de la

información es de menor calidad.

3.3.- Medios suficientes para la contradictoriedad efectiva.

Se les debe entregar a las partes las herramientas necesarias para poder controlar

eficientemente la calidad de la información que transmite el medio de prueba en la

audiencia oral. Así, por ejemplo, durante la audiencia se le debe permitir a la contraparte

realizar preguntas sugestivas (contraexamen) a los testigos que presente la contraparte y

que se las pueda formular directamente (no a través del juez ni de un pliego escrito que

impide toda fluidez y rectificación sobre la marcha), como también, antes del juicio, se le

debe permitir que conozca el contenido específico de la prueba que se rendirá en la

audiencia con el objeto de preparar su contraexamen investigando al medio de prueba

previo a su presentación en la audiencia, como se profundizará a continuación.

3.4.- Descubrimiento.

Una condición necesaria para hacer efectiva la contradictoriedad en el juicio

consiste en que cada una de las partes, en algún momento anterior al juicio, debe mostrar a

la otra qué es lo que tiene para sustentar su caso, avisando a la contraparte cuáles son los

medios de prueba específicos o la información con la que intentará hacer prevalecer su

pretensión. Se dice incluso, para graficarlo con una imagen común, que las partes deben

mostrar sus cartas, como en el póquer. Esta actividad es la que se denomina descubrimiento

o discovery en el derecho anglosajón. Con el descubrimiento se intentan lograr varios

objetivos distintos a la vez. Uno de ellos consiste en facilitar la negociación entre las partes,

evitando el costo que tiene el juicio para el sistema de justicia. La idea es que las partes,

luego de saber cuáles son las cartas de la contraria, pueden ahora ponderar

comparativamente la verdadera fuerza de sus posturas y decidir si siguen adelante con el

juicio o terminan su disputa a través de un acuerdo. Con ello se evita ir a juicio en contra

una parte que gritaba fuerte, pero que sólo estaba simulando tener un caso más fuerte del

que realmente tenía. Por otra parte, a través del descubrimiento se le permite al juez evaluar

si hay mérito para seguir adelante hasta el juicio, desestimando las demandas que le

parezcan frívolas.50 Pero el descubrimiento tiene también otras finalidades. Una de ellas

está relacionada con el debido proceso.51 Desde este punto de vista, como ya señalamos,

cada parte tendrá en el juicio el derecho a confrontar la prueba de la contraparte (defensa),

pero como no se debe tratar del derecho a una confrontación formal que consista en la mera

50 Para mayor detalle sobre algunos de los objetivos del “Discovery” véase Jorge Vial, Reforma Procesal

Civil: Una mirada desde el derecho Norteamericano, en Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente,

Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago 2006, págs. 711 y 712. Literatura de los Estados Unidos

sobre la materia puede verse en Gene Shreve y Peter Raven-Hansen, Understanding Civil Procedure, Mathew

Bender, New York 1999, págs. 285 a 288 y Mary Kay Kane, Civil Procedure, Thomson/West, St. Paul 2003,

págs. 129 a 131.

51 El impacto de las reglas de “Discovery” en asegurar un juicio justo en materia civil es lo que ha llevado en

los Estados Unidos a que tanto en el sistema federal como en la mayoría de los sistemas estaduales existan

reglas bastante liberales en la materia, es decir, en donde básicamente toda información deba ser descubierta y

en donde los mecanismos para ello son múltiples.

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facultad abstracta de dirigirle preguntas a una persona desconocida respecto de la cual no se

tiene mayores antecedentes, sino que, por el contrario, se debe tratar de la verdadera

posibilidad de hacer un contraexamen efectivo, será necesario que cada parte tenga la

información suficiente para preparar dicha confrontación y el aviso anterior de qué es lo

que la contraparte llevará al juicio es uno de los medios para hacerla efectiva. Por supuesto,

para que esto sirva de algo, se debe agregar que la prueba que se descubre será la única que

podrá ser utilizada en el juicio. De no establecerse esta limitación, toda la prueba

presentada en el juicio sería sorpresiva pues las partes no tendrían ningún incentivo para

descubrirse antes del juicio y el derecho a confrontar la prueba de manera efectiva se vería

seriamente afectado.52

Pero el descubrimiento no sólo cumple una función respecto del debido proceso sino

que también, y estrechamente ligado a lo anterior, cumple una función respecto del control

de la calidad de la información que cada parte presentará en el juicio para que el tribunal

resuelva el conflicto teniendo información de buena calidad, cuestión que nos ocupa en este

capítulo. Así, la posibilidad de que la contraparte pueda conocer los medios de prueba antes

del juicio le permitirá preparar la confrontación de la información entregada por ese medio

de prueba (control de la calidad). Entonces, entre el descubrimiento y el juicio, las partes

podrán investigar independientemente la calidad de cada medio de prueba de la contraparte,

podrán verificarla, podrán relacionarla con el resto de la prueba de esa misma parte y de la

contraria, podrán encontrar nuevas pruebas que la pongan en entredicho, entre muchas otras

posibilidades. Todo esto sólo es posible si, antes del juicio, se sabe qué prueba será usada

en él.

De esta forma, la confrontación de los medios de prueba en la audiencia de juicio y

el descubrimiento de la información que aportarán los medios de prueba que se usarán en el

juicio están íntimamente ligados: Para estar en capacidad de ejercer una confrontación

efectiva, es necesario tener los elementos suficientes para preparar dicha confrontación y, a

su vez, para poder hacer esa preparación es necesario saber con anticipación cuáles serán

los medios probatorios que se pretende emplear y su contenido sustancial. Así, el

descubrimiento de la prueba que se usará en el juicio es un medio para facilitar la

confrontación efectiva y, a su vez, la confrontación efectiva es la base para un ejercicio

profundo de valoración de la prueba, ya que ésta reposa en la posibilidad de que las partes,

especialmente aquella a quien la prueba perjudica, ilustren al juez acerca de sus fortalezas y

debilidades, llamando su atención acerca de todas las distorsiones, errores, inconsistencia y

demás defectos que esa información pueda contener.

Para que esta función de descubrimiento pueda ser cumplida debe existir un

estándar legal de descubrimiento que fije cuánta información debe proporcionar la parte

que presenta la prueba a favor de la otra, para que ésta pueda razonablemente preparar su

confrontación. Este estándar debe fijarse considerando su objetivo (preparación de la

52 Esto es sin perjuicio de la hipótesis de prueba nueva que aparece con posterioridad al momento del

“discovery” o que era desconocida por las partes, la que en forma excepcional se admite a juicio según es

bastante común en el derecho comparado. En todo caso, uno de los desafíos de un tribunal al permitir prueba

nueva en el juicio será el de autorizarlo en condiciones que faciliten a la contraparte prepararse

adecuadamente para permitir el ejercicio de su derecho a confrontar dicha prueba nueva.

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confrontación) y debe obligar entonces a entregar la información suficiente y necesaria para

ello. De esta manera, anunciar el medio de prueba a través de su identificación meramente

formal ayuda muy poco al abogado que debe preparar su confrontación, más aun si se trata

de un medio de prueba desconocido para su representado, quien generalmente será su

principal fuente de información. Así ocurriría, por ejemplo, si se anunciara a un testigo

indicando sólo su nombre, estado civil, profesión y domicilio o si se anunciara un

documento señalando sólo que se trata de una escritura de compra venta. Esta fórmula de

anunciar la prueba, que podríamos denominar del tipo “lista de testigos”, no constituye

descubrimiento alguno porque no entrega la información suficiente y necesaria para

preparar la confrontación, convirtiéndose en una mera formalidad o en un medio para lograr

objetivos institucionales del sistema, como el de tener un domicilio para saber donde enviar

la citación a los testigos para que comparezcan.

Para que el descubrimiento cumpla este objetivo, es necesario entonces que la

cantidad de información aportada respecto de cada medio de prueba sea mayor que la

recién descrita. De esta forma, respecto de los documentos y cualquier otro medio de

prueba que no consista en la declaración de una persona (testigo o perito), podrá lograrse un

descubrimiento de mejor calidad exigiendo que se entregue una copia de los mismos a la

contraparte antes del juicio (ya sea acompañándose en la misma demanda/contestación o en

la audiencia preliminar). Esta es una exigencia que no debiera presentar problemas ya que

es fácil de cumplir atendiendo el acceso que hoy existe a la tecnología necesaria para

hacerlo.

Respecto de la declaración de testigos, una descripción previa detallada de todo lo

que irá a declarar cada uno de ellos al juicio, análoga a la copia del documento, puede ser

en muchos casos una carga excesiva, onerosa y poco práctica de hacer descubrimiento,

aunque constituye, por otra parte, una herramienta sumamente útil y eficaz para detectar la

información de mala calidad que éstos ingresen durante su declaración en el juicio pues la

contraparte podrá haber hecho anticipadamente una preparación específica de lo que se les

preguntará y, además, podrá demostrarle al tribunal todas las contradicciones, omisiones e

información nueva que el testigo ha entregado en su actual declaración en juicio y que son

inconsistentes con su versión anterior, convirtiéndose en una vía muy potente para

desincentivar la mentira en juicio. En todos aquellos casos en que previo al juicio ha

existido una investigación administrativa, como en Chile realiza en materia penal el

Ministerio Público o en materia laboral la Inspección del Trabajo, no habrá mayores

problemas en exigir que la contraparte tenga acceso a las declaraciones que ya realizaron

los testigos en dicha instancia administrativa previa. En los casos en que esta instancia

administrativa anterior no exista (que será en la mayoría de los casos civiles) cada sistema

tendrá que decidir si otorga o no el derecho a las partes de exigir que los testigos que

presenta la contraparte declaren ante ellos previo al juicio. En caso de estimar que no

resulta conveniente exigir este estándar de descubrimiento, el estándar debe fijar entonces

un punto medio de requerimiento de información mayor al de la “lista de testigos” en el

que, por ejemplo, se exija señalar las líneas o temas generales respecto de los cuales irá a

declarar un testigo y su contenido sustancial.

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Nada fuera de las líneas de declaración anunciadas en el descubrimiento podrá ser

preguntada al testigo en el juicio por la parte que lo presenta, ya que si esto se permitiera,

aunque el que declara sea físicamente la misma persona que fue anunciada, será prueba

sorpresiva no descubierta antes del juicio. Así ocurre, por ejemplo, si se anunció a un

testigo diciendo que iría al juicio a declarar respecto del estado climático del día del

accidente en la carretera, pero en el juicio además de lo anterior se le pregunta y contesta

sobre las modificaciones mecánicas competitivas del automóvil que manejaba el conductor

del vehículo demandado. Esta es una prueba nueva y sorpresiva debido a que la preparación

de la contraparte para contradecir dicho testimonio fue respecto del clima. El abogado se

preocupó de revisar los archivos del día del accidente que hablaban sobre el clima en esa

fecha y habló con meteorólogos. Si el testigo mentía o relativizaba su descripción sobre el

clima existente al momento del accidente, lo iba a poder confrontar con la información que

recopiló previamente. En cambio, en la parte relacionada a los cambios que el demandado

realizó a su automóvil para hacerlo más veloz, no tuvo la posibilidad investigar nada. No

tuvo la posibilidad de investigar si era cierto que el demandado hizo estos cambios a su

automóvil. No tuvo la posibilidad de investigar si era cierto que el testigo sabía de estos

cambios porque trabajaba en la estación de servicios en la que el demandado se detuvo a

llenar combustible. No tuvo la posibilidad de preguntarle a su representado si recuerda

haberse detenido y hablado con alguien en esa estación de servicio. En fin, no pudo

preparar su contraexamen trayendo una factura que probaba que el demandado, el día del

accidente, se detuvo en otra estación de servicios y llenó su estanque de combustible, por lo

que no era creíble que lo hubiese hecho de nuevo sólo tres kilómetros más adelante.

Entonces, respecto de esa parte de la declaración no anunciada del testigo, se trata de una

prueba nueva no ofrecida oportunamente que ingresaría en el juicio sin poder haber sido

confrontada (controlada).

Respecto de la declaración de los peritos el estándar de descubrimiento debe ser más

exigente. Los peritos o testigos expertos se caracterizan por entregar opiniones en materias

sobre las cuales un lego no tiene conocimiento suficiente (a diferencia de los testigos que,

por regla general, no opinan sino que sólo relatan hechos percibidos por sus sentidos). Esta

característica de los peritos hace que su confrontación espontánea en juicio sea aun más

difícil. Incluso hacen difícil su confrontación si sólo se conocen las líneas básicas de lo que

declararán. El riesgo de que ingrese al juicio información de mala calidad entregada por

alguien que goza de antemano de confianza por el hecho de ser catalogado como perito, es

muy alto. Por lo tanto, para evitar este riesgo es necesario dar aun más herramientas de

preparación al que pretende controlar dicha información. Así, por ejemplo, se logra al

exigir a la parte que presenta un perito, como requisito para ser admitido como prueba, que

descubra el informe escrito que el perito ha confeccionado previamente en el cual están

contenidas sus conclusiones y la descripción del método utilizado para llegar a ellas. De

esta forma, la contraparte, entre el descubrimiento y el juicio, podrá estudiar por sí mismo

el peritaje (su método y conclusiones) como también a la persona del perito (carrera

académica, publicaciones, experiencia, etc.), podrá solicitar la opinión de otros expertos en

la materia que lo ayuden a detectar las falencias del peritaje y podrá, por último, llevar a

juicio a sus propios peritos para presentar conclusiones distintas. Además, durante el juicio

el perito podrá ser confrontado con su informe, que para efectos del juicio será su

declaración previa.

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Para proteger la oralidad y la inmediación es necesario que las reglas de la prueba

declaren explícitamente cuál es el uso que las partes pueden dar a las declaraciones previas

de testigos y peritos, es decir, a lo que han dicho antes del juicio, como es el caso del

informe del perito o la declaración jurada de un testigo. En un sistema oral, en el que se

respete la inmediación tanto como elemento del debido proceso como un medio para

depurar información, las declaraciones previas sólo deben poder ser usadas para manifestar

contradicciones entre lo que dice hoy el testigo en juicio y lo que dijo antes.53 Es decir, la

declaración previa es un medio que está limitado a valorar la credibilidad de la persona que

declara en el juicio. En caso contrario, en el contexto de una cultura legal que viene recién

saliendo de los sistemas escritos, las declaraciones previas fácilmente podrían ser usadas

como documentos sustituyendo las declaraciones personales de los testigos y peritos que

deben comparecer al juicio. Si esto ocurre, se afecta la posibilidad de realizar un control de

la calidad de la información entregada por esa persona (no es posible realizar un

contraexamen a un documento), aumentando las posibilidades de ingreso de información de

mala calidad y disminuyendo, a su vez, el derecho de contradecir la prueba presentada por

la contraparte.

Volviendo al descubrimiento, estimamos que a partir de las características que

enunciábamos éste debe tener para cumplir sus objetivos, se potencia en varios sentidos la

confrontación y, por consiguiente, el control de calidad de la información. Por una parte, la

que ya hemos señalado, la contraparte podrá preparar, por ejemplo, las líneas de preguntas

que hará a un determinado testigo o perito. Sin el descubrimiento, la confrontación en juicio

de este testigo o perito habría sido un mero ejercicio de olfato investigativo, de pura suerte.

Por otra parte, luego del descubrimiento también podrá preparar la confrontación de cada

medio de prueba con otros que esa misma contraparte disponga o con los de la misma parte

que la presenta, manifestando sus inconsistencias. Por último, entre el descubrimiento y la

audiencia de juicio podrá recopilar antecedentes sobre las personas que declararán,

pudiendo contrastar sus declaraciones en juicio con la información que haya podido reunir.

Todo lo anterior hace más efectivo el ejercicio de confrontación de la prueba y pone

de manifiesto otra de las características del juicio que nuestra tradición procesal suele

olvidar, quizás por la misma confusión respecto de lo que es un juicio: El momento en que

se rinde la prueba (juicio) no es un momento destinado a investigar, sino que por el

contrario, es el momento en que las partes le presentan al tribunal, de la manera más

persuasiva que puedan, la investigación que ya realizaron.

3.5.- Prueba presentada en el juicio.

Toda la prueba que pretendan usar las partes para convencer al tribunal acerca de la

veracidad de su versión debe haber sido presentada en el juicio. Es decir, solo debe ser

valorada en la sentencia la prueba que haya sido presentada en la audiencia. De lo

53 Además de lo anterior, una declaración previa podrá ser usada para ayudar al testigo a recordar algo que

haya olvidado, pero no trataremos esta función en esta parte del trabajo porque ella no se relaciona con la

contradicción pues generalmente es usada por la misma parte que intenta ayudar al testigo que esa misma

parte ha traído al juicio.

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contrario, la parte a quien esa prueba perjudica no habrá tenido la oportunidad de

confrontarla relevando sus falencias y, además, tampoco podrá haberlo realizado

inmediatamente frente al juez que determinará los hechos en definitiva. La incorporación

de prueba por fuera de esta exigencia supone el riesgo de la valoración de información de

mala calidad ya que nadie ha podido controlarla y el juez no la ha percibido directamente.

Esta exigencia también significa que la prueba misma debe ser realmente presentada en el

juicio y no una mera representación de ella. En otras palabras, en el juicio debe presentarse

el testigo en persona y no una declaración anterior de esa persona contenida en algún medio

escrito o audiovisual, por ejemplo. En caso contrario, no podría realizarse un control de la

calidad de la información contenida en dicha declaración porque no habría forma de

interactuar con ella. Así, en un juicio oral los testigos declararán personalmente, frente al

tribunal, de manera que los jueces puedan escuchar y ver directamente lo que esa persona

tenga que decir y mostrar. Sus declaraciones personales no pueden ser sustituidas por

declaraciones escritas, ya que si esto se permitiera se acabaría la oralidad y, por

consiguiente, la inmediación (además de los problemas que presentaría para la

contradictoriedad). La oralidad al servicio de la inmediación, entonces, no se satisface por

la lectura “oral” de lo que alguien dijo en algún momento remoto anterior al juicio, sino que

sólo con la declaración personal del testigo directamente ante el tribunal. Esto es lo que

constituye la regla general en los sistemas que privilegian la inmediación y sólo admite

excepciones calificadas.54

3.6.- Sistema de convicción del tribunal

Al haber percibido directamente toda la actividad probatoria, el juez debe tener

libertad para formarse su propia convicción sobre los hechos y valorar la prueba de acuerdo

a lo percibido. Es decir, debe tener libertad para valorar los medios de prueba concretos y

específicos rendidos en la audiencia, como en el sistema de la sana crítica, abandonando el

sistema de la prueba legal o tazada en abstracto por el legislador. Todo el ejercicio de las

partes durante el juicio estuvo encaminada a demostrarle al tribunal los matices de la

prueba que hacían más creíble una versión que otra. Este ejercicio fue percibido por el juez,

quien vio como un testigo entró en contradicción con lo que había dicho hace unos

momentos o que, más allá de sus palabras, se mostró dubitativo e inseguro, tomándose

largo tiempo para pensar en una respuesta antes de contestarla. Frente a una pregunta difícil

de la contraparte, vio como un perito buscaba la mirada del abogado que lo presentó

esperando una guía. Lo vio confrontado con un artículo escrito por él mismo en una revista

especializada en el que sostenía una tesis distinta a la que sostiene ahora en el juicio y lo

vio balbucear una explicación desarticulada. La calidad y especificidad de esta percepción

del juez sería borrada de un plumazo con una norma de prueba legal que dispusiera que dos

54 Así, por ejemplo, algunas excepciones pueden estar constituidas por la declaración prestada con

anterioridad al juicio por un testigo que está en riesgo de morir antes de su comparecencia o que estará

ausente al momento del juicio, entre otras análogas en gravedad. En estos casos, balanceando los intereses en

juego, se puede permitir la lectura en juicio de la declaración anterior del testigo, limitando con ello la

inmediación y la contradictoriedad. Algunos sistemas, sin embargo, permiten este uso de declaraciones en el

juicio siempre y cuando estas ofrezcan ciertas garantías, como ocurre cuando se autoriza su uso en juicio sólo

si dicha declaración fue prestada ante un juez y el abogado de la contraparte pudo realizar preguntas al testigo.

Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 280 y 331 del Código Procesal Penal chileno.

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testigos contestes valen más que uno, por ejemplo. Es imposible que un criterio de

valoración general y abstracto, como es por definición la ley (general y abstracta), pueda

igualar la riqueza de los detalles de la apreciación directa aplicada a los hechos específicos

observados con inmediación. En su origen, la razón justificatoria del sistema de prueba

legal fue la desconfianza en los jueces. Se intentaba evitar al máximo posible su

subjetividad y arbitrariedad. Para ello, mientras más lejos estuviera del proceso, mejor.

Mientras más mediato fuera su contacto con las partes y con la prueba, mejor. Mientras más

escrito y menos oral, mejor. Y eso mismo, a la hora de valorar la prueba, implicaba que

mientras más en abstracto (lejos de los medios de prueba) valorara la prueba, mejor.55 De

acuerdo a lo señalado por Cappelletti, este paradigma es consistente con las ideas de la

época del pensamiento “escolástico” y de la filosofía aristotélico-tomística en el que se

valoraban sobremanera las abstracciones apriorísticas o la deducción de verdades absolutas

a priori. Así, en una época fue una verdad absoluta en España que el noble era más veraz

que el no noble porque el primero “parece que guardará más de caer en vergüenza por sí y

por su linaje”, o que el rico era más veraz que el pobre porque “el pobre puede mentir por

codicia o por promesa”, o que el hombre era más creíble que la mujer porque “tiene el seso

más cierto y más firme”.56 Hoy, en cambio, estimamos valioso lo opuesto. Creemos que el

juez resolverá de mejor manera mientras esté más cerca, mientras perciba de manera más

directa, para que logre “pesar” las pruebas (en concreto) en lugar de “contarlas” (en

abstracto).

3.7.- Admisibilidad de la prueba.

Directamente relacionado con lo anterior, también se debe abandonar la

inadmisibilidad de la prueba por razones de credibilidad, cuestión común y coherente en los

sistemas de prueba legal, pero inconsistente con los sistemas de libre convicción o sana

crítica. De acuerdo al sistema de prueba legal, ciertas personas no debían ser escuchadas si

reunían ciertas características apriorísticamente establecidas por la ley. Estas

características, fijadas previamente y en abstracto por el legislador, manifestaban su juicio

respecto de la credibilidad de ciertas personas debido a la relación que éstas mantenían con

las partes en conflicto o porque reunían ciertas particularidades innatas. Así, en ejemplos

históricos más extremos, las mujeres eran testigos inadmisibles. O más modernamente, los

parientes cercanos de las partes o cualquiera que tuviese interés en el resultado del juicio

eran testigos inadmisibles. Es decir, todas estas personas eran, en abstracto, sospechosas de

prejuicio y parcialidad. Lo que dijeran era indigno de credibilidad a priori, por lo que se

decidía derechamente no admitir que su testimonio fuera recibido por el juez. Este era el

sistema de reproches o tachas, que desconfiaba no tanto de dichos testigos, sino que de la

capacidad del juez para valorar correctamente la credibilidad de los testigos en general. Lo

mismo ocurría con las partes en conflicto. Ellas no podían declarar en su propia defensa

sirviendo como un elemento de convicción del tribunal, sino que – y no siempre – sólo se

permitía que la contraparte exigiera su declaración al tenor de preguntas escritas

(interrogatorio de posiciones o interrogatoire sur faits et articles) cuyas respuestas eran

55 Para más detalle sobre este tema véase Mauro Cappelletti, El Proceso Civil en el Derecho Comparado,

Ediciones Jurídicas América-Europa, Buenos Aires, 1973, especialmente en sus páginas 46 a 52 y 89 a 117.

56 E. J. Couture, Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial, en Estudios de

derecho procesal civil II, Buenos Aires, 1949, pág. 198. Citado por Mauro Cappelletti ob. cit., pág. 93.

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también escritas y preconstituidas, transformándolo en un acto meramente formal.57 Muy

por el contrario, en un sistema de valoración de la prueba en concreto, como la sana crítica,

no corresponde que el legislador en abstracto excluya de la audiencia de juicio ciertos

medios de prueba porque le parecen parciales o poco creíbles a priori. Esta inadmisibilidad

por falta de credibilidad ha sido desterrada de muchos sistemas procesales hace ya mucho

tiempo, como ocurrió en Inglaterra con la disqualification of parties and interested persons

as witnesses a partir de 1843,58 y que venía siendo criticada desde mucho antes, como

queda demostrado con las palabras de Voltaire, que en 1785 señaló que “todo hombre,

quienquiera que sea, puede ser admitido a testimoniar. La imbecilidad, el parentesco, la

domesticidad, la infamia misma, no impide que se haya podido ver y oír bien. Es a los

jueces a quienes corresponde pesar el valor del testimonio”.59

3.8.- Libertad de los medios de prueba.

Por último, las partes deben tener libertad para presentar cualquier medio de prueba,

con la única condición, por regla general, de que sea pertinente. Es decir, no debe haber un

catálogo cerrado de medios de prueba establecidos en la ley, dejando fuera otros que

pueden servir para lograr convicción, pero que por diversas razones, como los avances

tecnológicos, no pudieron ser previstos. Limitar los medios de prueba a un catálogo estricto

sólo podrá tener como resultado dificultar a las partes probar los hechos que alegan o

demostrar la falta de credibilidad de los hechos que alega la contraparte, limitando con esto

la posibilidad de controlar la calidad de la información ingresada al juicio. Esto no significa

que todo medio de prueba pertinente sea admisible sin excepciones, como ocurre cuando

por razones de debido proceso se excluye la prueba altamente prejuiciosa con poco valor

probatorio, sino que significa que la regla general debe ser la libertad de probar a través de

cualquier medio que sirva para lograr la convicción del tribunal respecto de un hecho que

se alega, admitiendo sólo excepciones calificadas.60

3.9.- Sistema de recursos compatible.

La necesidad de contar con un sistema de recursos viene dada modernamente desde

la garantía del debido proceso. Así, el artículo 8º de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) señala que “Durante el proceso,

toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h)

derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 14 que “Toda persona declarada

culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya

57 Mauro Cappelletti, La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América,

Buenos Aires, 1972, págs. 323 y 324.

58 Ob. cit., pág. 321 y 329.

59 F. M. A. De Voltaire, citado en Mauro Cappelletti, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Ediciones

Jurídicas América-Europa, Buenos Aires, 1973, págs. 107 y 108.

60 Así ocurre por ejemplo con la regla 403 del Federal Rules of Evidence de Estados Unidos que señala que

“Aunque sea relevante, la evidencia puede ser excluida si su peso probatorio es sustancialmente superado por

el peligro de crear un prejuicio injusto, confusión sobre el hecho a probar o desorientación del jurado, o por

consideraciones de demora innecesaria, pérdida de tiempo, o por tratarse de prueba sobreabundante

innecesaria” (la traducción es nuestra).

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impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo prescrito por la ley”.61 Con

todo, debe destacarse que en general la doctrina procesal civil parece conteste en el hecho

de que no existe, tanto a nivel de principios procesales como garantías individuales,

ninguna exigencia específica de un sistema de impugnación concreto o incluso el que exista

necesariamente un sistema de impugnación.62

En este contexto, la determinación específica del sistema de recursos que tendrá el

proceso civil es un asunto de política legislativa muy relevante, debiendo considerarse en su

diseño que este sistema deba ser compatible y coherente con los objetivos y características

que se han definido para el proceso. Así, en los sistemas procesales que diseñan el proceso

judicial desde la idea del debido proceso y del juicio como un escenario para controlar la

calidad de la información, el juicio oral se construye como el centro del proceso. Es por

esto que las etapas previas al juicio se diseñan desde el juicio y para el juicio. Este es el

caso del descubrimiento, por ejemplo, cuyo objetivo es permitir que el juicio sea un

escenario real para el derecho de confrontar la prueba y el control de su calidad. Lo mismo

ocurre con las etapas posteriores al juicio. Siendo el juicio la garantía central del debido

proceso, el sistema de recursos contra la sentencia debe estar diseñado desde el juicio y

para el juicio. Entonces, en los nuevos procesos civiles, que han optado por la oralidad y la

inmediación, el sistema de recursos debe apoyar y complementar las características del

juicio, siendo coherente con el respeto al debido proceso y al juicio como herramienta para

la depuración de la información, puntos de partida que hemos planteado deben estar en la

base del diseño de los nuevos procesos civiles.

Comparativamente, existen básicamente dos modelos de recursos. El primero,

relacionado con el recurso de apelación o que podríamos denominar sistemas de doble

instancia, permite que un tribunal distinto al que decidió el asunto en un primer momento

revise tanto los hechos dados por ciertos como el derecho aplicado por este último. Esto

implica la existencia de una doble instancia, es decir, de dos oportunidades para hacer un

juicio: Dos veces se dice cuáles son los hechos probados y dos veces se dice cuál es la

consecuencia jurídica que se desprende de ellos. De esta manera, el tribunal que revisa en

segunda instancia puede entender que los hechos dados por acreditados por el primer

tribunal de juicio son incorrectos, logrando la convicción de que las cosas ocurrieron de una

manera distinta. A partir de esto se podría concluir, a primera vista, que un sistema que

incluya la apelación es un sistema que protege muy intensamente las garantías ya que no

sólo dispone el derecho a un juicio antes de resolver sobre los derechos de las personas,

sino que asegura la realización dos juicios. Sin embargo, no es este afán el que explica el

recurso de apelación. Este sistema recursivo no está asociado históricamente al desarrollo

de la noción de debido proceso sino que a los sistemas de control jerárquico dentro del

propio poder judicial, ya que el inferior jerárquico (juez de primera instancia) se entiende

como un delegado del tribunal superior, quien es en definitiva el único con el verdadero

poder jurisdiccional y que, por lo mismo, mantiene la última palabra respecto de todo lo

que el inferior realizó previamente. La amplitud de la revisión (hechos y derecho) se

61 Sobre la aplicación de estándares de debido proceso penal a materias civiles, nos remitimos a lo ya

explicado en el capítulo sobre el debido proceso de este trabajo.

62 Véase Jorge López González, ob. cit. pág. 143.

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explica entonces por la intensidad del poder que ejerce el superior sobre el inferior, incluso

llegando a facultársele para revisar lo resuelto previamente aunque las partes no hayan

manifestado ninguna oposición a lo resuelto en primera instancia.63

El segundo modelo es el de la revisión del derecho. En este sistema, el tribunal que

revisa la decisión del tribunal de juicio está limitado a analizar, sin poder modificar la base

fáctica dada por cierta por éste, si el derecho fue aplicado correctamente. A este sistema

responde el recurso de casación. En los sistemas en que se permite impugnar la decisión del

tribunal de juicio sólo a través de este tipo de recursos, hay una sola instancia. La amplitud

de la revisión es menor que en el recurso de apelación (no pueden revisarse los hechos),

pero la revisión del derecho admite cierta amplitud. Es decir, no solo puede revisarse la

corrección en la aplicación del derecho sustantivo, sino que también puede revisarse la

aplicación de las normas procesales con el objeto de verificar si se cumplieron con los

estándares del debido proceso. En los casos en que el tribunal revisor estime que hay una

errónea aplicación del derecho en alguno de estos sentidos, podrá ordenar que se realice un

nuevo juicio o dictar una sentencia de reemplazo (dependiendo de cuál haya sido el error

cometido en el juicio).64 Este sistema de recursos es asociado históricamente a la república

democrática y a la noción de debido proceso que garantiza el derecho a un juicio, y sólo a

uno, pero que sea justo.

Parece evidente que, si el sistema de recursos debe ser coherente con los objetivos y

características del mismo proceso civil que se realizó previamente (oral, inmediato, etc.), el

hecho de tener un recurso de apelación (doble instancia) trae más problemas que

soluciones. Así puede afirmarse tanto desde el punto de vista de la inmediación y del juicio

como herramienta de depuración de la información, la doble instancia no asegura una mejor

determinación de los hechos, sino que, por el contrario, asegurar una de peor calidad en la

medida que el tribunal de juicio ha percibido directamente la producción de la prueba,

mientras que el tribunal revisor sólo lo hará a través de actas. Parece difícil poner esto en

duda cuando la mayoría de la doctrina celebra la existencia de la inmediación resaltando

que una de sus virtudes es la mejor percepción de los hechos que tendrá el juez. Así, por

ejemplo, cuando se señala que “Claro es que la impresión del juez que asiste a una

audiencia no es traspasable a otro. La solución Uruguaya parece adecuada para resolver

el problema, otorgando competencia al juez que conoció del proceso para resolver fallarlo

aun cuando haya sido trasladado o ascendido”.65

Con la revisión del derecho, en cambio, no se presentan estos problemas. El tribunal

del juicio y el tribunal revisor no se encuentran en escenarios distintos. Ninguno de los dos

requiere haber presenciado los medios de prueba directamente para determinar el derecho

63 La doctrina procesal civil y penal sobre este punto es diversa y bastante frondosa. Así, puede verse a modo

ejemplar Jorge López González, ob. cit. pág. 139; Julio Maier, Derecho Procesal Penal tomo I, Editores del

Puerto, Buenos Aires 1996, págs. 705 y siguientes; y, Alex Carocca, Recursos en el Nuevo Sistema Procesal

Penal, en Nuevo Proceso Penal, editorial ConoSur, Santiago 2000, págs. 297 a 331.

64 Idem.

65 Véase José Pedro Silva y Juan Pablo Domínguez, Principios Fundamentales del Procedimiento Civil:

Diagnóstico y Proposiciones a la luz de un Nuevo Ordenamiento, en Justicia Civil y Comercial: Una Reforma

Pendiente, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago 2006, p.438.

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aplicable y la forma de aplicarlo al caso concreto. La calificación jurídica de los hechos es

un ejercicio mental que ambos tribunales pueden hacer sin afectar la inmediación ni las

demás características relevantes del juicio. Más aun, la revisión del derecho realizada por

un tribunal superior sí puede dar más garantías de corrección en la medida que se trata de

tribunales integrados por magistrados de mayor experiencia, además de cumplir con una

misión entregada generalmente a éstos que consiste en uniformar el sentido y alcance del

derecho.

A partir de todo lo anterior, entendemos que un sistema de juicios orales debe ser de

única instancia, asegurando la posibilidad de recurrir de la sentencia definitiva a través de

un recurso que permita la revisión del derecho de una manera amplia, lo que permite

coherencia con los objetivos que deben estar a la vista a la hora de diseñar el proceso y que

no vulnera el derecho al recurso establecido en los tratados internacionales, como por lo

demás se ha señalado reiteradamente en España al definir la constitucionalidad de los

procesos orales contra los que solo procede el recurso de casación, siempre y cuando las

causales de procedencia sean más o menos amplias y que los tribunales interpreten “los

presupuestos y límites para la admisión del recurso de la forma más favorable posible a la

eficacia del derecho al recurso” ya que se “infringiría el derecho al recurso si se declara

inadmisible sin razonamiento alguno o a través de una lectura irracional, arbitraria y

rigurosa de la ley, impidiéndose así un pronunciamiento sobre el fondo de la

impugnación”.66

4.- Eficacia de las reglas de la prueba en los sistemas civiles reformados de nuestra

región.

Desde el punto de vista del control de la calidad de la información que venimos

comentando, estimamos que en los actuales diseños de reglas de la prueba en los procesos

civiles reformados hay todavía mucho que avanzar. Como analizaremos a continuación,

tanto normas como prácticas de nuestros sistemas reformados constituyen un paso

intermedio en el mejoramiento del sistema probatorio que aun presenta reglas y

metodologías de determinación de hechos que dificultan comprobar la calidad de la

información ingresada al juicio.

Esta dificultad se hace aun más relevante cuando la valoración de la prueba es a

través de la sana crítica, que los nuevos ordenamientos incorporan, ya que esta forma de

valorar la prueba obliga al juez a realizar un ejercicio más sofisticado y específico de

evaluación del peso probatorio de los medios empleados. Recordemos que los sistemas de

prueba legal o tasada descansan en la idea que el juzgador carece de discrecionalidad para

evaluar los medios de prueba ya que es el legislador quien les ha asignado valor en forma

previa. En este esquema el juez es un “mero aplicador” de un criterio de valoración

definido de antemano por el legislador67 y que, valga la pena señalar, se trata de un sistema

66 Véase Alex Carocca, Recursos en el Nuevo Sistema Procesal Penal, en Nuevo Proceso Penal, editorial

ConoSur, Santiago 2000, pág. 312.

67 En palabras de una doctrina procesal civil tradicional “En el sistema de la prueba legal la máxima de la

experiencia, que es la premisa mayor del silogismo, viene establecida por el legislador, el cual ordena al juez

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de valoración que ha tendido a desaparecer en los sistemas procesales modernos por

considerarse incompatible con la lógica de los mismos, como ya hemos señalado. La

valoración de la prueba de conformidad a las reglas de la sana crítica opera, en cambio, en

una lógica completamente distinta. Los sistemas de sana crítica establecen básicamente

libertad para que el tribunal competente pueda valorar los medios de prueba de la forma

que le parezca más razonable. Es decir, el legislador entrega al juez discreción respecto a

cómo evaluar y qué peso entregar a las distintas pruebas recibidas en el juicio. La idea

detrás de esto es que en cada caso el peso y valor que puedan tener las pruebas depende de

variables que sólo pueden ser ponderadas de manera concreta por el órgano que ha recibido

dicha prueba. Con todo, no se trata de una esfera de discrecionalidad absoluta. En el

proceso de valoración de la prueba el tribunal no se puede apartar de las reglas básicas de la

lógica formal, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente

afianzados, las que operan como límite al proceso de razonamiento del tribunal. Todo ello

en un contexto en donde normalmente estos sistemas van acompañados de reglas que

incluyen exigencias de argumentación de la sentencia que permitan controlar que el tribunal

no exceda dichos límites.68 De esta forma, pasar de un sistema en que la ley a priori y en

abstracto determinaba la valoración que el juez debía dar la prueba (prueba legal) a un

sistema en que el juez valora la prueba con límites bastante amplios (sana crítica), obliga a

diseñar un sistema de producción de información que permita demostrar en juicio los

matices de la prueba rendida, que luego podrán ser utilizados por el juez para determinar

(valorar) su credibilidad. De lo contrario, el juez estará a ciegas: No tendrá criterios

predefinidos en la ley, pero tampoco tendrá la materia prima necesaria para aplicar un

criterio concreto de valoración porque la prueba no le habrá dado la información lo

suficientemente específica para hacerlo.

En lo que sigue intentaremos relevar algunos aspectos de los sistemas reformados

que dificultan al juez evaluar la calidad de la información ingresada al juicio y que, por

ende, le dificultan también hacer un trabajo preciso de valoración en concreto de la prueba.

4.1.- Inmediación, Concentración y Continuidad:

En los nuevos sistemas orales civiles se establece explícitamente el principio de la

inmediación y, además, la idea de proceso por audiencias, esto es que los actos procesales

más importantes, incluida la prueba, se deben producir en el marco de una audiencia oral,

pública y contradictoria. Sin embargo, tanto normativamente como en ciertas prácticas,

estos sistemas no protegen suficientemente la concentración de la actividad probatoria en

una sola audiencia, con lo que los objetivos buscados por los principios antes enunciados

pierden parte importante de su fuerza y sentido.

que proceda a aplicar la máxima en el caso concreto, del modo que las reglas legales de valoración de la

prueba no son más que máximas de la experiencia que el legislador objetiva, sin dejar que sea el juez el que

determine la máxima de la experiencia que ha de aplicarse en el caso”. Véase Juan Montero Aroca, La Prueba

en el Proceso Civil, 4º edición, Editorial Civitas, Navarra 2005, pág. 553.

68 Sobre la lógica de los sistemas de “Sana Crítica” existe bastante consenso en la doctrina comparada. A

modo de ejemplo puede revisarse Juan Montero Aroca, ob. cit. págs. 555 a 557; Julio Maier, Derecho

Procesal Penal tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires 1996, págs. 870 a 874; Alex Carocca, Manual de

Derecho Procesal tomo II, Lexis Nexis, Santiago 2003, págs. 332 y 333.

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Así, pueden encontrarse varias normas en los diversos códigos procesales que más

bien parecen manifestar la noción de que, cumplidas las reglas de la contradicción, de la

publicidad y de la inmediación (entendida como la presencia del juez en la audiencia), no

hay obstáculo para que las pruebas tengan lugar en audiencias distintas, normalmente en

una preliminar y otra principal. Así, tanto el Código Procesal Civil Modelo para

Iberoamérica como el Código General del Proceso uruguayo disponen que en la audiencia

preliminar se recibirán los medios de prueba disponibles en el momento y que, si hubiese

más prueba que rendir, se realizará otra audiencia, en un momento distinto, llamada

audiencia complementaria, cuyo único objeto será la recepción de la prueba pendiente. Así

también dispone el artículo 61.9 del nuevo procedimiento de familia chileno al establecer

que en la audiencia preparatoria se podrá “recibir la prueba que sea posible rendir en ese

momento”, dejando la rendición de las demás pruebas para la audiencia de juicio. En esta

misma línea, el mismo Código Modelo dispone en su artículo 139.2 que el interrogatorio a

una de las partes del litigio puede realizarse “en el curso de cualquier audiencia, de oficio o

a solicitud de la parte contraria”.

La inmediación ya pierde parte importante de su sentido cuando la prueba puede

rendirse en distintas audiencias, pero el problema se profundiza aun más cuando una y otra

se realiza muy separadamente en el tiempo. Así ocurre, por ejemplo, en Uruguay, donde el

tiempo promedio que transcurre entre la presentación de la demanda y la primera audiencia

es de 2,6 meses y el tiempo de duración de la primera instancia contado desde la

presentación de la demanda hasta la sentencia definitiva es de 14 meses en materia civilcomercial.

Como se puede apreciar, entre la primera audiencia, la audiencia

complementaria y la sentencia transcurren en promedio 11,4 meses.69 Ocurre algo similar

en los Juzgados de Familia chilenos, por lo menos en la ciudad de Santiago, donde toda

audiencia tiene asignada una duración máxima de dos horas, por lo que en caso de no ser

suficiente una audiencia para recibir toda la prueba ésta es suspendida y se fija una nueva

fecha para continuarla semanas o meses después.70

Los problemas que lo anteriormente descrito traen consigo se agudizan con otro

elemento normativo que se encuentra en varias de las leyes de reforma: La existencia de

plazos que permiten a los jueces diferir la dictación de las sentencias de los juicios. En

principio esto podría no ser un problema en un sistema en que la oralidad estuviese

suficientemente asentada, en la medida que se entendiera que el fallo y su exposición es

parte de la audiencia, pudiendo existir un periodo de suspensión de la misma destinado a

que el juez elaborara su razonamiento y decisión. No obstante, en un contexto de larga

tradición de escrituración, existe el riesgo, que se concreta en algunos lugares, de que en

realidad el fallo se separe totalmente de la audiencia y sus contenidos, y entonces la base

del mismo deja de ser la percepción inmediata de la prueba sino que el acta o protocolo de

la audiencia. Así lo podemos encontrar el la ley de tribunales laborales chilena que

69 Véase Santiago Pereira Campos, Oralización de los Procesos Civiles en Uruguay, pág. 27, disponible en

biblioteca virtual CEJA (www.cejamericas.org).

70 Experiencia vivida directamente por uno de los autores y confirmada como una experiencia general a través

de lo señalado por un grupo relevante de abogados litigantes de dichos tribunales. En el caso vivido, la

segunda sesión de la audiencia de juicio fue fijada para un mes y medio después.

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establece un plazo de 15 días para dictar sentencia (Art. 457), pero que al mismo tiempo

establece que los plazos de dicha ley no son obligatorios para los jueces (Art. 435). Por su

parte, el Código General del Proceso uruguayo dispone que “El Tribunal, sea unipersonal o

colegiado, podrá diferir la expresión de los fundamentos para una ulterior audiencia, la

que deberá llevarse a cabo en plazo no mayor de(…) quince días si se tratare de sentencia

definitiva”,71 agregando que “Cuando la complejidad del asunto lo justifique, se podrá

prorrogar el plazo para dictar la sentencia con sus fundamentos por quince días, si se

tratare de sentencia definitiva…”72 y que “Los plazos para el estudio y para dictar

sentencia, se suspenden por las licencias de los Magistrados, las Ferias y la Semana de

Turismo. Las diligencias para mejor proveer, así como las demás indispensables que

correspondieren, suspenderán los términos para dictar sentencia conforme con lo

dispuesto por el artículo 194”.73

En algunos lugares como Uruguay, además de los problemas normativos ya

señalados, se ha producido una práctica adicional que consiste en la escrituración de los

alegatos finales74, para los que se otorga un periodo relativamente extenso, y que son

agregados al acta del juicio con la que el juez se formará convicción. En consecuencia, en

la práctica, es absolutamente claro que el juez dicta el fallo sobre la base de la lectura de las

actas bastante tiempo después de ocurrida la audiencia.

Al parecer, detrás de la noción de inmediación contenida en los cuerpos legales que

permiten rendir prueba en distintas audiencias y que dan plazos extendidos para dictar

sentencia, está la idea de que si bien la prueba se debe producir de forma oral, frente al juez

y de manera contradictoria, no hay problema en que su apreciación y valoración por el

tribunal pueda en cambio diferirse a un momento posterior en que éste lee las actas de la

diversas audiencias y construye a partir de ellas su decisión sobre el fondo del asunto.

Todo lo anterior es sumamente problemático para hacer efectivos los fines de la

inmediación relacionados con la prueba, porque si la inmediación no va acompañada de una

actividad de rendición de prueba concentrada en una sola audiencia continua, se dificulta

enormemente que el juez pueda dictar sentencia sólo en base a lo que ha percibido

directamente. Por el contrario, en un sistema por audiencias sin concentración y

continuidad todos los incentivos están dirigidos a que el juez resuelva en definitiva

fundándose en un acta que sólo es una representación de lo que ocurrió en audiencias

pasadas.

71 Artículo 203.2 del Código general del Proceso.

72 Artículo 203.3 del Código general del Proceso.

73 Artículo 207 del Código general del Proceso.

74 Así lo señala el jurista uruguayo Santiago Pereira Campos cuando señala que “En la práctica jurisprudencial

uruguaya muchos tribunales –algunos sólo si hay acuerdo de partes, otros aún sin tal acuerdo admiten la

presentación de los alegatos por escrito, incorporando el mismo al acta de la audiencia”. Véase ponencia

Mecanismos legales para garantizar la efectiva aplicación del principio de inmediación en el proceso por

audiencias, XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 2002, página 15, nota al pie Nº42, publicada

en biblioteca virtual de CEJA (www.cejamericas.org).

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Nos parece claro que mientras más tiempo medie entre la rendición de un medio de

prueba y otro, por una parte, y entre todos los medios de prueba y la sentencia, por otra,

más se pierde lo que se pudo haber ganado con la inmediación existente en cada una de

esas audiencias por separado. ¿Cómo podría un juez determinar con mínima precisión qué

hechos son ciertos, usando sólo su memoria de lo percibido directamente, si los testigos

declararon hace dos mes? ¿Cómo podría un juez determinar con mínima precisión qué

hechos son ciertos, usando sólo su memoria de lo percibido directamente, si unos testigos

declararon hace dos mes y otros lo hicieron cuatro? ¿Cómo podría un juez determinar con

mínima precisión qué hechos son ciertos, usando sólo su memoria de lo percibido

directamente, si entre la rendición de la prueba y su sentencia ha escuchado declarar a

numerosos testigos de otros pleitos? ¿Qué testigo correspondía a qué juicio? En ninguno de

estos casos el juez podrá, con la calidad mínima esperada de una sentencia definitiva,

resolver sólo con el mérito de lo que percibió directamente en las distintas audiencias en

que recibió la prueba, sino que lo hará mediante la lectura de las actas en las que constan

estas actuaciones. No podría esperarse otra cosa de un juez que, en estas circunstancias,

pretenda cumplir su trabajo. Y la pregunta que surge naturalmente es ¿para qué diseñar

todo un sistema oral que garantice la inmediación si, en el último momento, el de la

decisión más importante y para la cual se realizó todo el proceso, se dicta la sentencia de la

misma manera que en el antiguo procedimiento escrito? ¿Hay un juicio oral si el juez forma

su decisión a través de un acta y no de la audiencia? Es por lo anterior que entendemos que

la inmediación sin concentración ni continuidad no es inmediación y que los nuevos

sistemas reformados son débiles en protegerla normativamente permitiendo que en la

práctica no pueda rendir sus frutos.

4.2.- La Persistencia del Expediente.

Muchos de los textos de las leyes de reforma son profusos en normas que dan

cuenta de la persistencia de la centralidad del expediente. Estas normas van desde la

regulación del expediente propiamente tal, de su constitución y de las copias del mismo,

entre otras, hasta una serie de normas relativas a los actos procesales mismos cuya

regulación recae fundamentalmente sobre las formalidades de su registro o incorporación al

expediente. Así, el Código Procesal Civil Modelo señala en su artículo 79.1 que “Los

documentos que se incorporen al expediente podrán presentarse en su original o facsímil,

con certificación de su fidelidad con el original por quien legalmente correspondiere” y en

el inciso primero de su artículo 99 que “Con el escrito o acta inicial de cada asunto que se

promueva, se formará un expediente al que se incorporarán sucesivamente las actuaciones

posteriores”, agregando en su inciso segundo que “La reglamentación dispondrá la forma

de llevarse esos expedientes, así como el modo de anotar en los mismos las constancias de

los actos”. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil española señala en su artículo 267,

respecto de la forma de introducir al proceso documentos públicos, que “Cuando sean

públicos los documentos que hayan de aportarse conforme a lo dispuesto en el artículo

265, podrán presentarse por copia simple y, si se impugnare su autenticidad, podrá

llevarse a los autos original, copia o certificación del documento con los requisitos

necesarios para que surta sus efectos probatorios” y agrega en su artículo 268 Nº1 que

“Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante

copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará

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testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si

así lo solicitan los interesados”.

Hasta qué punto esta regulación da cuenta de una expresión cultural muy fuerte que

resiste su retirada o hasta qué punto el expediente sigue siendo la estructura básica del

proceso y el sistema preponderante del manejo de la información, son cuestiones que no

pueden ser deducidas de la pura lectura aislada de dichas normas. La forma en que estas

leyes se apliquen determinará que estas reglas tengan escasa significación o que en realidad

sean determinantes en el funcionamiento del sistema. Sabemos que la estructura que adopte

el despacho judicial, la incorporación de tecnología al mismo y la profesionalización de la

gestión son variables que inciden determinantemente en este aspecto. Si el expediente

constituye sólo una forma de registrar lo que va ocurriendo en el proceso con el objeto de

mantener un control y seguimiento administrativo de lo realizado, entonces su presencia no

debiera ser un obstáculo peligroso para el desarrollo de un verdadero sistema por

audiencias. Si, por el contrario, el expediente se transforma en una herramienta legal para la

toma de decisiones jurisdiccionales, entonces su existencia pone en grave peligro la

centralidad de la audiencia desplazándola hacia el expediente. Cuando esto ocurre,

“proceso”, “juicio” y “expediente” terminan siendo sinónimos, como ocurría en el sistema

escrito. Nuestra preocupación, entonces, por el peligro de la existencia de estas normas

sobre el expediente no es meramente estética.

¿Cuál es el verdadero papel que cumplen estas normas en el sistema? Un primer

indicio se vislumbra a partir de los efectos del incumplimiento de tales reglas. Si la ley

manda la forma precisa de crear y desarrollar el expediente, no hacerlo de la manera

esperada acarreará consecuencias negativas, como la nulidad de lo obrado. Si el expediente

sólo fuera una herramienta administrativa y, por lo tanto, expediente y proceso no se

confundieran, el incumplimiento de las formas de su confección no debiera tener

consecuencias procesales, sino que a lo más sanciones administrativas para el funcionario

que no cumplió correctamente con su trabajo.

Un segundo indicio del verdadero valor que estos sistemas dan al expediente viene

dado por la preocupación, reflejado en la existencia misma de estas normas, de que el

expediente se forme correctamente. ¿Por qué regular con tanto detalle en la ley la forma de

constituir el expediente si las decisiones se tomarán en audiencia? Creemos que la respuesta

es que estos sistemas siguen descansando en la idea de que la decisión se tomará sobre la

base del estudio del expediente y no de lo ocurrido en la audiencia. Sobre este punto resulta

especialmente explícita e iluminadora la norma de la Ley de Enjuiciamiento Civil española

que dispone, en la parte final de su artículo 367, que el tribunal podrá interrogar al testigo

sobre circunstancias relacionadas a su imparcialidad “y hará que preguntas y respuestas se

consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia”. A lo

anterior debe sumarse la existencia de plazos prolongados para dictar sentencia luego de la

audiencia de juicio lo que, como ya señalábamos, obligará al juez a estudiar el acta para

resolver debido al tiempo transcurrido entre la audiencia y el momento en que debe formar

su juicio sobre el asunto. Esto significa, en definitiva, que el papel de la audiencia es la de

ser un medio para levantar un acta o, en otras palabras, es un medio para construir el

expediente. La presencia del juez en la audiencia (inmediación) tendrá entonces como

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objetivo garantizar la correcta confección del acta y no que éste se forme un juicio sobre lo

probado por las partes. Su juicio lo formará tiempo después con la lectura del expediente.

La audiencia no es, entonces, el momento del juicio.

Para estos sistemas, este papel que tiene la audiencia respecto del expediente se

confirma con la existencia en ellos de la doble instancia. ¿Qué problema habría para que un

tribunal superior valore la prueba a través de un acta si el tribunal inferior lo hizo de la

misma manera? Y la respuesta obvia es que no habría ninguno. Sin embargo, cuando el

papel de la audiencia no consiste en ser un medio para levantar un acta, sino que es el

momento para que el juez se haga un juicio (el juicio) sobre la causa, la doble instancia se

hace problemática: Los jueces de la segunda instancia estarían en un peor pie para decir qué

hechos se dan por probados y cuáles no, debido a que tienen menos y peor información que

el juez que presenció el juicio para hacerlo. Entonces, la doble instancia sólo podría

garantizar más errores que aciertos en la determinación de los hechos.

Por supuesto, como ya hemos señalado a propósito de la inmediación, continuidad y

concentración, la calidad de la información recibida a través de actas no asegura la

posibilidad de que el juez pueda realizar un verdadero examen de la calidad de la prueba.

Así, mientras menos continuidad y concentración exista y más importancia tenga el

expediente, habrá más peligro de estar frente a un sistema por audiencias meramente formal

en el que la gran diferencia con el sistema escrito consistirá en que lo que antes se hacía por

escrito ahora se hace oralmente, pero en donde las decisiones que realmente importan

(sentencia y apelación) se construyen sobre la base del expediente, acta o cualquier otra

forma de reconstitución mediata de lo que ocurrió en la audiencia. En este modelo de

oralidad, como ya señalábamos, la audiencia es sólo un método distinto de construcción del

expediente (a través del levantamiento de actas) y la inmediación es sólo un medio para

garantizar la fidelidad del acta levantada (hecha en presencia del juez y las partes), pero en

donde lo que realmente importa sigue siendo el expediente, lo que caracteriza al sistema

escrito.

De esta forma, la presencia de normas que regulan en detalle la forma y

certificaciones necesarias para confeccionar el expediente y la manera en que los actos de

prueba realizados en audiencia deben incorporarse al expediente, deben ser considerados

una alarma de aviso. ¿Es verdaderamente un sistema por audiencias aquel en que el juez no

puede fallar si no hay expediente? Probablemente la respuesta a esta pregunta nos ayude

distinguir si estamos en presencia de un sistema por audiencias formal o uno verdadero en

que la oralidad, la inmediación y otros valores propugnados por las leyes de reforma logran

desarrollar sus objetivos en plenitud.

4.3.- La Confrontación Directa.

Como ya hemos indicado, proclamar la oralidad supone en nuestra opinión plantear

un método de producción y apreciación de la prueba que pone énfasis en la posibilidad de

discriminar a fondo acerca de la calidad de la información que ha de utilizarse para tomar la

decisión sobre el caso. A su vez, esta metodología descansa en diversos elementos que

favorecen que la calidad de la información se maximice, dentro de los cuales vale la pena

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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- 50 -

resaltar que el contacto directo del juez con la prueba en sí mismo permite una mejor

percepción de su contenido, que la presencia de las partes en sí misma genera un control

importante, que la solemnidad de la audiencia desincentiva la mentira y otras distorsiones

equivalentes. No obstante, pensamos que el elemento principal que permite que el valor de

la calidad de la información sea maximizada (que la prueba sea cuestionada severamente)

radica en la posibilidad de confrontación, que consiste en permitir que aquel a quien

perjudica la información que se presenta (aquel con los mayores incentivos para develar los

errores, distorsiones, mentiras y demás defectos de la prueba), haga esta labor en su propio

favor, al mismo tiempo que a favor del juzgador.

Lo anterior supone establecer algunos mecanismos que han probado ser eficientes

para permitir a las partes realizar esta labor y que en general no se han consagrado

explícitamente en los nuevos ordenamientos. El primero de ellos es el de privilegiar el

interrogatorio directo por las partes. Ellas son las que traen una versión sobre lo ocurrido y

han tenido la oportunidad de preparar e investigar su caso para ofrecer pruebas de su

verosimilitud al tribunal. Nadie está en mejor posición que ellas para extraer la información

relevante y ponerla a disposición del tribunal, tanto para evidenciar su credibilidad como

para mostrar sus defectos. Sin embargo, al contrario de lo recién planteado, en muchos de

nuestros nuevos ordenamientos se privilegia el interrogatorio por el juez. Así, por ejemplo,

el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dispone en su artículo 139.1, sobre la

declaración de parte, que “El interrogatorio se hará por el tribunal, sea el dispuesto de

oficio o por pedido de parte...” y en su artículo 151 sobre la declaración de testigos que “El

Tribunal interrogará al testigo, en primer lugar, acerca de su nombre, edad, estado civil,

domicilio (...) y demás circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe

en relación con él algún motivo de sospecha; a continuación ordenará al testigo que haga

un relato de los hechos objeto de su declaración, interrogándole sobre ello”. Algo similar

ocurre en el artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española cuando regula la forma

de la declaración de los testigos, la que señala que el juez comenzará el interrogatorio

haciendo una serie de preguntas destinadas a establecer su identidad, agregando preguntas

sin límite respecto de posibles razones que el testigo tenga para dar un testimonio parcial.

Esta forma de extraer información es muy poco eficiente desde el punto de vista de

los valores que hemos planteado, sobre todo porque dificulta a las partes el control de las

distorsiones que el propio juez puede introducir. Por otra parte, obligar al tribunal a actuar

de esta manera hace surgir problemas para mantener la apariencia de imparcialidad que

todo tribunal debe mostrar, porque la imparcialidad objetiva del tribunal se va minando

cada vez que se le exige realizar actividades de litigante (y probar una versión de los hechos

es una función de parte). Esto se debe a que cada pregunta que se hace en un juicio no viene

desde ninguna parte, ni va hacia ninguna parte: Las preguntas vienen desde una versión de

los hechos y van dirigidas a corroborarla o desmentirla. Cuando un tribunal tiene amplias

atribuciones para hacer preguntas, y en general para rendir prueba, se le obliga entonces a ir

adoptando tempranamente una determinada versión de los hechos, pareciendo un tercer

litigante que favorece a alguna de las versiones en competencia o incluso sosteniendo una

tercera versión independiente de las anteriores. ¿Qué opinión tendrían los fanáticos del

fútbol de un árbitro si éste, durante el partido, se dedicara a dar pases a uno de los equipos?

¿Y qué opinión podrían tener de un árbitro que parece estar jugando su propio partido? Para

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mantener la imparcialidad, el tribunal no debe tener una versión de los hechos hasta haber

escuchado toda la prueba producida por los litigantes. En este punto nos parece que existe

una confusión en la doctrina procesal en la que se mezclan dos cosas que nos parecen

diferentes, ya que generalmente se justifica la facultad del tribunal de hacer preguntas y

rendir prueba en la necesidad de tener un juez activo que le dé impulso al proceso75 o

incluso se justifica en que uno de los objetivos de la inmediación es permitir que el juez

pueda hacer preguntas a los testigos y a las partes.76 Estimamos que “impulso procesal de

oficio” y “juez activo en la producción de prueba” son dos cosas totalmente distintas que

tienen objetivos diferentes. Una cosa es un juez que deba, por ejemplo, fijar la fecha de la

audiencia siguiente aunque nadie se lo pida (impulso de oficio) y otra distinta es que

llegado el momento de realizar la audiencia se deba comportar como dueño del conflicto.

“Impulso procesal de oficio” e “imparcialidad” no tienen por qué ser antagónicos. Algo

similar ocurre con la extensión del verdadero alcance de la inmediación, la que pone en

riesgo otros valores no sólo como la imparcialidad sino a la posibilidad efectiva de las

partes de confrontar la prueba y ejercer su derecho a defensa.

Este punto de partida sobre la imparcialidad, sin embargo, no marca una regla

absoluta, sino que es un estándar del debido proceso que debe ser aplicado

proporcionalmente y ponderando otros valores del sistema en juego. Así, por ejemplo,

también es un valor del sistema, como venimos señalando en este capítulo, que el tribunal

tenga información de buena calidad para resolver el asunto. Entonces, si al tribunal, luego

de haber escuchado a un testigo que ha respondido a las preguntas de las partes, no le han

quedado claros ciertos hechos, podría pedir su aclaración. Esta forma de permitir la

intervención del tribunal protege razonablemente ambos valores al mismo tiempo: El

tribunal puede aclarar los dichos de las personas que declaran, resultando en información de

mejor calidad, pero sólo puede hacerlo en el marco de las versiones que las partes han

sustentado pues se trata de aclarar lo que ya se declaró al tenor de las preguntas que los

litigantes han hecho, protegiendo así su apariencia de imparcialidad.77 A esto se debe

agregar un elemento más que puede hacer la diferencia en cuanto al límite de preguntar del

tribunal: De acuerdo a la proporcionalidad del debido proceso, habrá que contestar a la

75 Así, por ejemplo, se señala que “En el procesalismo clásico se consideraba al juez como un sujeto a la

espera en forma pasiva a que los demás hagan todo… Ese rol se quiso cambiar y ahora se exige del tribunal

una participación activa desde el comienzo mismo del proceso, con potestades muy importantes… Se

consagró así la dirección y trámite del proceso en poder del tribunal, su impulso de oficio; su iniciativa

probatoria no sustitutiva de la actividad de las partes, pero sí complementaria (sustitutiva en algunas hipótesis

excepcionales de algún proceso extraordinario); se le dieron facultades de rechazo y contraloría de

diligenciamiento de prueba en audiencia preliminar en los supuestos de admisibilidad… Finalmente, se

produjo un rediseño de la función conciliadora”. Véase Luis María Simón, El Código General del Proceso del

Uruguay, Subsecretaria de Asuntos Jurídicos: Secretaría Técnica de Mecanismos de Cooperación Jurídica,

2003, documento disponible en http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjust19.htm.

76 En este sentido, por ejemplo Jorge López sostiene: “... cuando hablamos de inmediación no nos estamos

refiriendo a la sola presencia y observación del juez, se trata de que interrogue a las partes y a los testigos,

pida aclaraciones, enfrente a las partes sobre algún punto que no está suficientemente claro, confronte

testimonios, observe objetos y lugares y realice toda aquella actividad que le permita tener el mayor

conocimiento de los hechos que sustentan la disputa y a quien le asiste la razón”. Ob. cit. pág. 230.

77 Esta es la solución establecida en el Código Procesal Penal chileno que dispone en el inciso 4º de su

artículo 329 que “Finalmente, los miembros del tribunal podrán formular preguntas al testigo o perito con el

fin de aclarar sus dichos”.

Procesos Civiles Orales: Consideraciones básicas para su diseño

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pregunta de cuánta apariencia de imparcialidad queremos que tenga un tribunal

dependiendo de la gravedad del asunto que esté sometido a su conocimiento. Así, entonces,

podremos estar dispuestos a cautelar con mayor fuerza la apariencia de imparcialidad en

casos penales que en casos civiles o, dentro del conjunto de casos civiles, podremos estar

dispuestos a más apariencia de imparcialidad tomando en cuenta la cuantía de lo disputado

o incluso la posición de igualdad en que se encuentren las partes. Con todo, queremos

poner de relieve que la extensión de las facultades entregadas al tribunal para producir

prueba no está exenta de problemas y que, aunque los Estados tengan cierta laxitud para

determinar sus límites, debe ser regulada con cautela pues puede afectar principios

fundamentales que estimamos muy valiosos, como la imparcialidad.

Volviendo al tema de este capítulo – el juicio como sistema de depuración de la

información – estimamos que junto a privilegiar el interrogatorio directo por las partes,

también es necesario establecer un sistema de objeciones contradictorio para controlar el

modo en que las partes extraen información y, finalmente, es necesario establecer el

método del contraexamen, esto es, la forma por la cual se permitirá que la parte a quien la

información perjudica pueda interrogar sugestivamente al medio de prueba en cuestión, al

mismo tiempo que regular específica y restrictivamente la posibilidad de introducir prueba

por escrito, de modo de minimizar la posibilidad de que se eluda este control

(contraexamen) por medio del reemplazo de las declaraciones personales por documentos,

pero permitiendo al mismo tiempo el uso de documentos para la confrontación con quienes

sí comparecen a declarar.

Lo que hemos planteado no es solo una cuestión teórica puesto que en la cultura

legal latinoamericana se han venido dando históricamente diversas prácticas muy negativas

desde el punto de vista de la calidad de información que sirve de base a la toma de

decisiones y que sin dudas han contribuido al desprestigio de los sistemas judiciales que es

común en esta parte del mundo. Por ejemplo, sabemos que en nuestros sistemas legales

existe una cierta tolerancia para la presentación de testigos falsos, especialmente en algunos

tipos de casos civiles. Asimismo, aunque estos no sean completamente falsos, sabemos

también que las prácticas de preparación de los abogados sobre esos testigos son a lo menos

discutibles y poco transparentes. Por otra parte, sabemos también que en nuestros sistemas

judiciales la prueba pericial suele ser de mala calidad y muy poco confiable, pero que los

jueces se ven obligados a trabajar con esa información. En fin, parece claro que, dados los

vicios anotados, la introducción de la oralidad debiera ser la ocasión para cambiar los

incentivos en términos de dar a las partes la oportunidad de controlar eficazmente estos

vicios en su propio interés y, paralelamente, favorecer al sistema en su conjunto.

En el contexto de esta realidad, estimamos que varios de los sistemas reformados no

facilitan un ejercicio efectivo de contradictoriedad ya sea por la existencia de normas que lo

dificultan o por la ausencia de normas que lo protejan. Sólo a modo de ejemplo, podemos

citar las normas contenidas en el nuevo proceso laboral chileno contemplado en la Ley

20.087, las cuales disponen que las preguntas que pueden ser dirigidas a los testigos “no

podrán formularse en forma asertiva, ni contener elementos de juicio que determinen la

respuesta…”, dificultando completamente que la contraparte pueda realizar un control de la

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calidad de la información que ese testigo está aportando.78 No es de extrañar una

prohibición de este tipo en nuestro contexto regional ya que es común percibir en los

operadores de nuestra cultura legal cierto rechazo a esta forma de contrainterrogatorios.

Parece considerarse algo muy confrontacional, casi de mal gusto. Este fenómeno también

hace que la confrontación efectiva también esté en peligro en sistema en los que, si bien no

se prohíbe expresamente la formulación de preguntas sugestivas o inductivas en el

contrainterrogatorio, tampoco se permiten expresamente como un derecho de la

contraparte. Así ocurre, por ejemplo, en el Código Procesal Civil Modelo para

Iberoamérica cuando se dispone en su artículo 151 Nº3 que “Terminado el interrogatorio

por el tribunal, las partes podrán interrogar libremente al testigo por medio de sus

abogados, bajo la dirección del tribunal, que en todo momento podrá hacer nuevas

preguntas, rechazar cualquier pregunta que juzgare inconducente, innecesaria, dilatoria,

perjudicial o agraviante para el testigo, así como dar por terminado el interrogatorio”. En

este escenario de prohibición o falta de protección de un contraexamen efectivo, no nos

parece extraño que los sistemas judiciales se desprestigien frente al público por la facilidad

que tiene los testigos de mentir en juicio debido a la incapacidad del sistema para

detectarlos.

Como anunciábamos, uno de los elementos para permitir un control de la calidad de

la información (asociado a la idea de confrontación y contradictoriedad) es la existencia de

un adecuado sistema de objeciones o límites a las partes en la formulación de las preguntas

que dirigen a los testigos y peritos. En muchas ocasiones la calidad de la información no

sólo está en juego como consecuencia de problemas que provienen de la prueba misma (el

testigo o el perito) sino que de la forma en que son examinados (por ejemplo con preguntas

confusas o capciosas). Cuando se examinan las legislaciones procesales civiles reformadas,

se puede apreciar que en este tema no existen avances muy significativos respecto a las

normas contenidas en las legislaciones que regulaban el procedimiento escrito. En general,

nuestras legislaciones procesales civiles han reiterado las normas preexistentes que suelen

establecer algunas facultades generales a los jueces para impedir que los debates se desvíen

a aspectos impertinentes y límites absolutos para la formulación de preguntas capciosas y

sugestivas (en este segundo caso, sin distinguir adecuadamente entre interrogatorio directo

y contrainterrogatorio). Así, por ejemplo, el nuevo procedimiento de familia chileno

dispone que “El juez resolverá las objeciones que se formulen, previo debate, referidas a la

debida claridad y precisión de las preguntas y a la pertinencia de los hechos por los cuales

la parte haya sido requerida para declarar”79. Por su parte, el nuevo proceso laboral

chileno dispone que no podrán formularse preguntas “en forma asertiva, ni contener

elementos de juicio que determinen la respuesta, ni referirse a hechos o circunstancias

ajenas al objeto de la prueba, lo que calificará el tribunal sin más trámite”.80 La Ley de

Enjuiciamiento Civil española señala que “La parte que haya de responder al

interrogatorio, así como su abogado, en su caso, podrán impugnar en el acto la

admisibilidad de las preguntas y hacer notar las valoraciones y calificaciones que,

78 Para más información sobre la necesidad de las preguntas sugestivas en el contraexamen, véase Andrés

Baytelman y Mauricio Duce, Litigación Penal Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales,

Santiago 2005, págs. 170 a 176 y 204 a 209.

79 Artículo 51, inciso segundo, de la ley 19.968 que crea los nuevos tribunales de familia y su procedimiento.

80 Artículo 454, número 7, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

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contenidas en las preguntas, sean, en su criterio, improcedentes y deban tenerse por no

realizadas”.81

Estas limitaciones ya señaladas a la forma de hacer preguntas resuelven sólo una

pequeña porción de los posibles problemas que pueden presentarse cuando el objetivo de la

audiencia es impedir que se produzca información de mala calidad. La experiencia

comparada, por ejemplo en el mundo anglosajón, da cuenta de una lista mucho más

importante de situaciones problemáticas que afectan la calidad de información que podrían

ser incorporadas a nuestras legislaciones en caso de tomarse en serio esta lógica. Así

ocurre, por ejemplo, con la prohibición de realizar preguntas que pidan opiniones o

conclusiones a un testigo lego82 o la irrelevancia por falta de acreditación de conocimientos

especiales, entre otras.83 Otra vía para incluir estas limitaciones en nuestras legislaciones es

construirlas sobre la base de una interpretación más novedosa de las reglas existentes. Con

todo, no parece haber una práctica consistente en esa dirección en la mayoría de nuestros

países. El que nuestras legislaciones procesales civiles y nuestras prácticas no hayan

avanzado en esa dirección nuevamente reflejan que no obstante hayamos avanzado en

oralizar procedimientos, aún falta mucho camino por recorrer para satisfacer

sustantivamente los valores que se encuentran detrás de este nuevo modelo.

4.4.- El Descubrimiento.

En los diversos códigos que han servido a nuestro análisis aparece regulada una

primera audiencia o audiencia preliminar que tiene como propósito realizar una actividad

de depuración procesal y probatoria. Así, por ejemplo, la audiencia preliminar del Código

Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y del Código General del Proceso de Uruguay, la

audiencia preparatoria de la Ley de Tribunales de Familia y Laboral chilena y la audiencia

previa de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. Los objetivos de esta audiencia están

vinculados fundamentalmente a sanear las posibles nulidades y evitar que esas situaciones

se proyecten a la audiencia principal o de juicio.84 Además de esa función, se establece para

esta audiencia una tarea de filtro para determinar la prueba que habrá de ser presentada en

el juicio y para ello se utilizan formulas tradicionales del derecho procesal civil como la de

los “hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos” o la del “objeto de la prueba”, en

ambos casos como criterios de selección destinados a discriminar aquella prueba que puede

ser incorporada de aquella que no debe ingresar por no estar vinculada al caso.

81 Artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

82 Véase, por ejemplo, la regla 701 del Federal Rules of Evidence de Estados Unidos.

83 Un análisis más exhaustivo de varios tipos de objeciones posibles en el sistema procesal penal chileno

tomando la experiencia anglosajona puede verse en Andrés Baytelman y Mauricio Duce, ob. cit. págs.197 a

229.

84 En el caso del proceso establecido en el Código Procesal Civil Modelo y en el Código General del Proceso

uruguayo no queda tan claro, a lo menos normativamente, que la audiencia preliminar sea una audiencia

puramente preparatoria del juicio porque en dicha audiencia, además de los puntos ya señalados, se debe

rendir prueba, como se permite en muchos de los modelos analizados, pero que en este caso parece tener

mayor importancia ya que ambos códigos suponen y esperan que toda la prueba sea rendida aquí y no en otra

audiencia (incluso, llaman “audiencia complementaria” a la audiencia en que se recibirá la prueba aun no

rendida y que tiene un carácter meramente eventual).

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Sin embargo, a estos objetivos de la audiencia preliminar debe agregarse

probablemente el más importante si es que se pretende que el juicio oral sea un escenario

donde se maximicen las posibilidades de discriminar la información según su calidad. Este

objetivo, que en algunos sistemas que hemos analizado se exige ya desde la demanda y la

contestación,85 es el de descubrimiento.

Como ya explicáramos al hablar del descubrimiento como una característica de un

juicio oral con reglas de la prueba avanzadas, es necesario que el estándar que se fije para el

descubrimiento permita realizar una preparación efectiva para estar en la capacidad de

realizar una confrontación efectiva. Los nuevos cuerpos normativos civiles de la reforma

son débiles en esta área. Respecto de los testigos, no se encuentran normas explícitas que

sirvan como un estándar claro para determinar cuánto se le debe dar a conocer a la

contraparte, lo que es especialmente grave en sistemas sin práctica de descubrimiento o por

lo menos con una práctica débil. Así, por ejemplo, el Código General del Proceso uruguayo

dispone que “Cuando se solicite prueba testimonial se deberá indicar el nombre, edad,

domicilio y profesión de los testigos y enunciarse, sucintamente, el objeto de la prueba”86 y

el Código Procesal Modelo para Iberoamérica señala que en la demanda “También deberá

indicar el actor el nombre y domicilio de los testigos de que habrá de servirse, así como los

demás medios de prueba de que habrá de valerse”.87 El procedimiento de laboral chileno es

aún más escueto, sólo señalando al respecto que “Las partes podrán también ofrecer

cualquier otro elemento de convicción que, a juicio del tribunal, fuese pertinente”, sin

hacer mención alguna al estándar que deben cumplir al hacerlo.88 Con las mismas falencias,

el procedimiento de familia chileno dispone que el juez deberá “Determinar las pruebas

que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las

otras que estime necesarias”.89 Como puede apreciarse, ninguna de estas normas se hace

cargo de los problemas de fondo que hemos descrito como una necesidad para el correcto

descubrimiento de la información. Parecen más bien regular aspectos de identificación

básica de los testigos para efectos de proceder a su citación más que hacerse cargo de un

estándar que permita producir información destinada a facilitar el trabajo de los litigantes

en el juicio.

Respecto de los documentos la situación varía en los distintos ordenamientos. En el

procedimiento de familia chileno no existe obligación expresa de mostrar y dar copia de los

documentos a la contraparte entes del juicio. Sin embargo, otros cuerpos normativos son

más exigentes. Así, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dispone que “Se

acompañará a la demanda toda la prueba documental que se intente hacer valer”90 y que

el demandado, al contestar, “deberá acompañar la prueba con forme con lo dispuesto por

85 De acuerdo a los distintos sistemas procesales, el momento para avisar a la contraparte cuáles son los

medios de prueba que utilizará en el juicio varía. Así, por ejemplo, en el Código General del Proceso del

Uruguay este momento es al presentar la demanda y la contestación, respectivamente. En otros, será en la

audiencia de preparación o preparatoria.

86 Artículo 159 del Código General del Proceso.

87 Artículo 111.2 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

88 Artículo 453, número 5, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

89 Artículo 61, número 8, de de la ley 19.968 que crea los nuevos tribunales de familia y su procedimiento.

90 Artículo 111.1 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamércica.

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el artículo 111 para el actor”.91 El proceso laboral chileno es más explícito: “La prueba

documental que haya sido ofrecida en la demanda y contestación deberá ser presentada

hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, no pudiendo el juez considerar los

documentos presentados fuera de este plazo”.92

Respecto de los peritos la situación es normativamente mejor que respecto de los

testigos. Por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil española dispone en su artículo 336

Nº1 que “Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos

designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos,

habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación…”, agregando en su artículo

338 Nº2 que “Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la

contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se

aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de

antelación a la celebración del juicio…”. La ley de tribunales de familia chilena también

dispone algo similar: “Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el

juez acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito, con la finalidad de ponerlo

en conocimiento de la parte contraria”.93 En los nuevos tribunales laborales chilenos la

norma pertinente dispone que “Cuando se rinda prueba pericial, el informe respectivo

deberá ser puesto a disposición de las partes en el tribunal al menos tres días antes de la

celebración de la audiencia de juicio”.94

Sin embargo, esta diferencia puede quedarse sólo a nivel normativo, como veremos

en el punto siguiente.

4.5.- Las declaraciones personales como documentos.

Como ya explicamos, uno de los requisitos básicos de un juicio que pretenda ser un

control severo de la calidad de la información que ingresa a él es que la prueba se rinda en

el juicio. Esto implica, entre otras cosas, que las personas que tengan algo que decir sobre

el asunto, lo hagan personalmente en la audiencia. No debe estar permitido, en cambio, que

sus declaraciones sean sustituidas por otro medio que no permita o que disminuya el control

de calidad.

Uno de los principales riesgos que enfrenta esta idea es el uso inadecuado que pueda

darse en la audiencia a las declaraciones que estas personas hayan realizado antes del

juicio, como ocurre con una declaración jurada de un testigo o el informe redactado por un

perito. En sistemas con una tradición escrita muy antigua, es fácil caer en la tentación de

hacer un fraude de etiquetas y clasificar a esa información contenida en papel como

“documento” en lugar de declaración testimonial o pericial. Por lo mismo, decíamos que es

de suma importancia que los nuevos sistemas procesales regularan claramente el asunto,

protegiendo con ello la oralidad, la inmediación, la confrontación y el control de calidad de

91 Artículo 121 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamércica.

92 Artículo 453, número 5, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

93 Artículo 46 de la ley 19.968 que crea los nuevos tribunales de familia y su procedimiento.

94 Artículo 453, número 9, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

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la información. Sin embargo, las normas sobre la prueba de los nuevos ordenamientos no

reconocen explícitamente la forma en que pueden ser usadas las declaraciones previas,

limitándose en su mayoría sólo a afirmar que los testigos deben comparecer a declarar

personalmente, lo que, como ya señalamos, no parece ser suficiente resguardo en sistemas

orales nuevos con larga tradición de escrituración.

Este temor se comprueba a nivel de prácticas, ya que parece haber un uso muy

instalado de sustitución de las declaraciones actuales por las declaraciones previas. Quizás

si uno de los ejemplos más paradigmáticos es lo que ocurre en materia de peritajes, en

donde resulta común que la “prueba pericial” sea entendida básicamente como el informe

escrito del perito, lo que hace innecesaria su comparecencia a las audiencias. Así, por

ejemplo, un estudio empírico realizado en los tribunales de familia de la Región

Metropolitana en Chile, dio cuenta que era poco usual que los peritos comparecieran a las

audiencias y, por tanto, que lo común era que los peritajes fueran incorporados mediante su

lectura.95 Pero el problema no parece terminar cuando el perito efectivamente comparece al

juicio ya que toda la declaración suele girar en torno al documento ya acompañado sin

haber un verdadero interrogatorio.

Se trata éste de un punto en extremo delicado, ya que la falta de regulación explícita

a nivel normativo, pero en especial a nivel de prácticas de los operadores, tiende a facilitar

un uso bastante indiscriminado de este tipo de declaraciones previas ocupándolas en una

buena cantidad de casos como sustitutos de las declaraciones actuales del testigo o perito en

juicio.

4.6.- La Posibilidad de Investigar.

Haciendo una analogía entre el proceso penal y el proceso civil, se puede decir que

este último comienza por regla general en el momento en que una de las partes manifiesta

formalmente su pretensión: La demanda. La regulación del proceso penal comienza, en

cambio, mucho antes de la manifestación formal de la pretensión, que está constituida por

la acusación. Así, mientras en materia penal la preparación de la acusación (investigación o

instrucción) está expresamente regulada, en materia civil tradicionalmente se ha entendido

que la preparación de la demanda es una actividad que las partes realizan fuera del proceso

y por sus propios medios. Los códigos tradicionales solo contemplan unas pocas

excepciones que buscan cautelar, con el auxilio del tribunal, el futuro éxito de la demanda

que aun no ha sido presentada. Esto no varía sustancialmente en las nuevas regulaciones.

No obstante, pareciera necesario regular de una manera mucho mas especifica esta facultad,

la cual además está vinculada a la idea de descubrimiento, como veremos a continuación.

En primer lugar, parece necesario, dadas las condiciones en que se desarrolla la

economía moderna donde los actores principales son organizaciones complejas que

manejan amplios volúmenes de información, que se regule la forma en que las partes

95 Véase José Pedro Silva y otros, Estudio Exploratorio sobre el Funcionamiento de la Oralidad en los

Tribunales de Familia de la Región Metropolitana, Santiago 2007, pág. 42 (documento en poder de los

autores).

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pueden acceder a esa información, ya sea directamente o con el auxilio del tribunal, es

decir, que exista la posibilidad de acceder, a lo menos en algún grado, a conocer la

información disponible al interior de organizaciones del tipo descrito, sea que estas sean

partes en el proceso o que estén fuera de él, pero que posean datos relevantes.

La regulación de la forma de obtener esta información debe incluir la posibilidad de

solicitarla antes del juicio e incluso antes del inicio del proceso (presentación de la

demanda) porque se puede temer que desaparezca o porque tenerla será relevante para

decidir si es conveniente demandar. Aquí parece necesario volver a recalcar que el juicio,

incluso el proceso, no es una instancia para investigar, sino que es el momento en que las

partes muestran al tribunal la investigación que ya han hecho. Otra cosa distinta es que,

como señalábamos al tratar el descubrimiento, que una vez que cada parte sepa con qué

cuenta la otra para probar su caso, puedan continuar con su investigación hasta el momento

del juicio. Cabe señalar también que una adecuada y clara regulación legal del acceso a

información en estas etapas tempranas debiera guiar prácticas e incentivar comportamientos

de potenciales demandantes y demandados que se debieran traducir en que el uso del

sistema judicial y la litigación por acceso de información debiera ser una cuestión

relativamente excepcional. Es decir, que a partir de estas reglas debieran naturalmente

producirse intercambios de información sin necesidad de recurrir a los tribunales.

Cuando la investigación que realiza cada parte implica solicitar a la contraria que

entregue información, estamos hablando de algo muy similar al descubrimiento en el

sentido que se le pide develar cierta información que posee. Sin embargo, la diferencia

entre una y otra forma de obtener información radica en que en el descubrimiento la

contraparte avisa qué prueba ha decidido llevar al juicio, mientras que en el requerimiento

de información se le exige mostrar información que no ha anunciado y que, por lo mismo,

no quiere llevar al juicio.

Evidentemente, exigir entregar información, sea a una de las partes del conflicto o a

un tercero ajeno a él, implica una carga que a veces podrá ser liviana y otras

extremadamente pesada. Someter a estas personas a dicha carga deberá, por lo tanto, ser

justificada y la ley establecer el estándar necesario a cumplir. La determinación de un

estándar se hace aún mas relevante cuando la información solicitada tenga alguna

protección especial, sea por tratarse de algún tipo de información privilegiada, reservada o

porque su obtención pueda vulnerar de alguna forma garantías constitucionales de las

personas, como su privacidad, por ejemplo. En ambos casos que representan situaciones de

límite o conflictos de intereses y derechos, sea para determinar si se somete a alguien a la

carga de dar información o para autorizar la entrega de información protegida, será

necesario que intervenga un tribunal para que verifique el cumplimiento del estándar

establecido en la ley y autorice u ordene que la información sea entregada. A su vez, esta

autorización debiera darse, por regla general, previo debate en audiencia para facilitar que

ambas partes puedan argumentar ante el juez el cumplimiento o no del estándar, teniendo

entonces el derecho a ser escuchadas.

En este sentido, las legislaciones revisadas contienen algunas normas que permiten

expresamente exigir la entrega de información. Así, por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento

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Civil española dispone en su artículo 332 que “Las dependencias del Estado, Comunidades

Autónomas, provincias, Entidades locales y demás entidades de Derecho público no

podrán negarse a expedir las certificaciones y testimonios que sean solicitados por los

tribunales ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus dependencias y archivos,

excepto cuando se trate de documentación legalmente declarada o clasificada como de

carácter reservado o secreto. En este caso, se dirigirá al tribunal exposición razonada

sobre dicho carácter” y que “Salvo que exista un especial deber legal de secreto o reserva,

las entidades y empresas que realicen servicios públicos o estén encargadas de actividades

del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las provincias, de los municipios y demás

Entidades locales, estarán también sujetas a la obligación de exhibición, así como a

expedir certificaciones y testimonios, en los términos del apartado anterior”. Así lo hace

también el Código General del Proceso del Uruguay en su artículo 167 que dispone que

“Cuando las partes quieran servirse de documentos que están en poder de terceros,

deberán solicitar al tribunal que disponga su entrega… El requerido podrá oponerse a esa

entrega si el documento fuera de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere

ocasionarle perjuicio lo que apreciará el tribunal”. Respecto de la información requerida a

la contraparte, la Ley de Enjuiciamiento Civil española en su artículo 328 dispone que

“Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a

disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de

prueba” y el Código General del Proceso del Uruguay en su artículo 168 que “La parte que

quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su

adversario podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se

determine”. El proceso laboral chileno también permite la posibilidad de solicitar la

exhibición de documentos a la contraria y además establece sanciones en caso de no

hacerlo en ciertas hipótesis: “La exhibición de instrumentos que hubiere sido ordenada por

el tribunal se verificará en la audiencia de juicio y en el plazo señalado en el numeral

anterior. Cuando, sin causa justificada, se omita la presentación de aquellos que

legalmente deban obrar en poder de una de las partes, podrán estimarse probadas las

alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba decretada”.96

4.7.- La Persistencia de la Prueba Legal.

En todos los ordenamientos revisados se contempla la introducción de un sistema

de libre valoración de la prueba en la fórmula de la sana crítica. Esto de acorde con una

tendencia de larga data el desarrollo del derecho procesal civil continental,97 pero en

algunos ordenamientos se hace convivir esta noción con algunos criterios legales de prueba

tasada, en especial respecto de los documentos, la confesión de parte y, en algunos casos,

de las tachas.

96 Artículo 453, número 6, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

97 Como sostiene Cappelletti, el abandono de los sistemas de prueba legal o tasada y su reemplazo por

sistemas de libre valoración es un proceso largo y complejo en materia civil que comienza a plasmarse

normativamente de manera paulatina a partir de inicios del siglo XIX en los códigos de Europa Continental.

Véase Mauro Cappelletti, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Ediciones Europa-América, Buenos

Aires 1973, págs. 98 y siguientes.

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Esta fórmula es muy problemática puesto que supone excluir a algunos medios de

prueba de los sistemas de control que el propio sistema procesal introduce, como son la

confrontación y el razonamiento. Pero además esta exclusión se hace de modo abstracto y

general, sin medir, por ejemplo, el grado de controversia que se pueda generar sobre esa

prueba en el caso en concreto. De esta forma, todas las ventajas que puede traer la

realización de un procedimiento oral en términos de mejorar la calidad de la información

para decidir, se pierden ya que el legislador establece en abstracto y ex ante la forma en que

cierta categoría de pruebas debe ser valorada por el juez sin importar en concreto los

niveles de persuasión o convicción que dicha prueba haya generado en concreto. De otra

parte, estas reglas que perpetúan la lógica de la prueba legal o tasada producen diversas

distorsiones en relación a la obligación que tienen los jueces de fundamentar sus sentencias.

En efecto, allí en donde el legislador establece una regla concreta acera del valor probatorio

de una determinada actuación, ello significa que el juez queda relevado de su obligación de

fundamentar en concreto el peso que le da a dicha prueba.

Ejemplos de la pervivencia de las tachas o reproches los podemos encontrar en la

Ley de Enjuiciamiento Civil española cuando se regulan las tachas a peritos señalando que

éstas proceden cuando el perito es “cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad,

dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores” o

cuando tenga “interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante” o si está o

estuvo “en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con

alguna de las partes o con sus abogados o procuradores”,98 entre otras. También contiene

tachas respecto de testigos por “Ser o haber sido cónyuge o pariente por consanguinidad o

afinidad dentro del cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado…”, “Ser el

testigo, al prestar declaración, dependiente del que lo hubiere propuesto…” o “Tener

interés directo o indirecto en el asunto de que se trate”, entre otros.99

Por su parte, respecto del valor probatorio de la confesión, el Código Procesal Civil

Modelo señala en su artículo 143.2 que “La confesión judicial hace prueba contra la parte

que la realiza...” y la Ley de Enjuiciamiento Civil española señala respecto de lo mismo

que “Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán

ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales sí en ellos intervino

personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial”.100 A todo lo

anterior se debe agregar que la declaración de parte está regulada en todos los

ordenamientos estudiados bajo el supuesto implícito de que se trata de una declaración

realizada a partir de la solicitud de la parte contraria (posiciones) y no de la declaración de

la parte por propia iniciativa en defensa de su caso. Así, además de demostrarlo el tenor de

las citas recién hechas, lo demuestran también estas otras: “Las posiciones para la prueba

confesional se formularán verbalmente, sin admisión de pliegos...”101 y “Procedencia de la

declaración de las partes. Cada parte podrá solicitar del juez la declaración de las demás

sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el

98 Artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

99 Artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

100 Artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

101 Artículo 454, número 4, de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

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objeto del juicio”.102 No hay normas en estos ordenamientos que le prohíban expresamente

a las partes declarar por propia voluntad como un elemento más de prueba, lo que

entendemos es su derecho, pero nos parece que en un contexto de sistemas que tienen una

prolongada historia de aplicación de prueba tasada, la falta de autorización explícita

dificulta enormemente cambiar prácticas muy asentadas en la cultura legal, aunque no haya

ninguna razón en los cuerpos legales para negarla.

En el tratamiento normativo del valor probatorio de los documentos también quedan

rastros de la prueba legal. Así, en la ley de Enjuiciamiento Civil española señala que “…

los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del artículo 317 harán prueba

plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa

documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,

intervengan en ella”103, agregando respecto de los documentos privados que “Los

documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319,

cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”.104

Nos parece que detrás de reglas como las que hemos revisado no sólo hay

problemas de consistencia con la lógica de un sistema de libre valoración de la prueba o

sana crítica, sino que reflejan que en el diseño de los nuevos sistemas procesales civiles

orales no se ha podido abandonar completamente el paradigma del proceso antiguo escrito

que es el medioambiente jurídico en el cual se desarrollo el sistema de prueba legal o tasada

y en donde éste encuentra su natural espacio de desarrollo.105

Pero además de esta cuestión general, nos parece que reglas como las que hemos

revisado podrían tener un problema de constitucionalidad muy serio por cuanto la

constitución, en algunos casos explícitamente y en otros implícitamente, reserva a los

jueces la función jurisdiccional de conocer y valorar la prueba. Al mantener criterios de

prueba tasada, el legislador se inmiscuye en la función jurisdiccional pues valora ex ante y

en abstracto los medios de prueba, privando a los jueces de una función básica y en nuestra

opinión irrenunciable.

Entendemos que el fundamento plausible para mantener estas normas es, además de

la tradición, la intención de no cuestionar elementos de información que en general son

creíbles y respetados y que permiten al sistema legal funcionar con cierta estabilidad, como

por ejemplo la relativa intangibilidad de los instrumentos públicos. No obstante, el sistema

de prueba tasada va demasiado lejos en ese propósito porque la información que deriva de

medios que son generalmente confiables, será también generalmente confiable de acuerdo

con los criterios de la lógica propios del razonamiento judicial, y en aquellos casos

excepcionales en los que esa confiabilidad no exista y en las que el debate del caso recae

precisamente sobre la confiabilidad de la información, la norma de prueba tasada resulta

demasiado rígida y excluye del debate aquello que debiera ser debatido. Así, por ejemplo,

102 Artículo 50 de la ley 19.968 que crea los nuevos tribunales de familia y su procedimiento.

103 Artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

104 Artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

105 Sobre las relaciones entre sistema de prueba legal o tasada y sistema escrito en materia procesal civil véase

Mauro Cappelletti, ob. cit., págs. 89 a 96.

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no parece razonable entender que es cierto, sin posibilidad de probar lo contrario, que el

demandado se obligó a pagar un precio de diez millones sólo por el hecho de aparecer esta

cantidad de dinero en el contrato firmado por él y por el vendedor ante un ministro de fe,

aunque el demandado alegue y pueda probar que hubo un error al escribir la cantidad en

números agregándosele un cero de más. El precio que él alega se comprometió a pagar era

de un millón, que corresponde al precio de mercado y con el cual había hecho negocios con

el mismo comprador en muchas ocasiones anteriores. Si la escritura hace plena prueba

respecto del “hecho, acto o estado de cosas que documenten” y sólo puede impugnarse

alegando que el documento mismo presentado no es fiel al original, no habrá como superar

el problema de este demandado.106 Él no niega que su firma sea la que está en el

documento, ni que firmara en la fecha que figura en el mismo, pero niega haberse obligado

a pagar dicha cantidad. El sistema de prueba legal no le deja escapatoria. Aunque tenga

prueba muy potente respecto de ello, no podrá destruir un documento público auténtico

porque, básicamente, se presume de derecho que, siendo el documento verdadero, su

contenido también lo es.

Creemos que sí existen buenas razones para no flexibilizar por completo el sistema

de valoración a favor del puro razonamiento judicial debido a la pérdida de seguridad que

ello podría implicar en la ejecución de muchos negocios. Día a día se perfeccionan nuevos

contratos con la intención de cumplirlos voluntariamente, pero con los resguardos

necesarios para poder hacerlos cumplir forzadamente en caso de incumplimiento. Para ello

los contratos se escrituran y se firman ante un ministro de fe, por ejemplo. Es decir, se

preconstituye prueba para el evento de tener que ir a un tribunal. Dejar al puro

razonamiento judicial el valor que tendrá esta prueba preconstituida no sería una buena

señal: La prueba preconstituida debe dar seguridad a las partes contratantes. El punto es

que, como decíamos, el sistema de prueba legal va muy lejos en este objetivo al darle a esa

prueba preconstituida un valor determinado a priori (plena prueba), ya que también se le

debe dar la seguridad a las partes de poder defenderse de prueba preconstituida cuyo

contenido no es verdadero. Por lo mismo, creemos que el sistema debe lograr esta doble

protección recurriendo a un sistema intermedio en el que las reglas tradicionales de prueba

tasada se tradujeran en principios de lógica que funcionaran de un modo semejante al de las

presunciones legales que admiten prueba en contrario. Así ocurre, por ejemplo, en el

sistema federal de Estados Unidos. De acuerdo a sus reglas de evidencia, la credibilidad del

documento materialmente entendido y la credibilidad de las afirmaciones contenidas en él

se tratan de manera distinta. Respecto de lo primero, hay reglas explícitas que señalan que

no se discutirá que un documento es lo que la parte dice que es si éste cumple con algunas

características. Así, no requiere probarse, por ejemplo, que un documento público es un

verdadero documento público si tiene un sello señalando que proviene del Gobierno de

Estados Unidos.107 El documento será admitido como evidencia que puede usarse en el

juicio como medio de prueba por el sólo hecho de tener este sello. Si la contraparte

pretende negar que dicho documento realmente sea lo que la contraparte pretende que es,

106 La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 española se señala que en caso de impugnación de un documento

público este debe ser cotejado por el secretario del tribunal en el lugar en el que se encuentre el original. Si

del cotejo resulta que el documento es fiel al original, mantendrá su valor de prueba plena sobre el contenido.

Véase artículo 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

107 Véase la regla 902 del Federal Rules of Evidence.

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tendrá la carga de probarlo. Respecto a lo segundo, esto es, a la credibilidad del contenido

del documento, no hay regla que haga cambios a la lógica general de libre valoración. Por

lo tanto, el contenido del documento es un medio de prueba más que tendrá el mérito que le

corresponda de acuerdo a las circunstancias concretas del caso específico en relación a los

demás medios de prueba rendidos y a las alegaciones de las partes.108 Como decíamos

anteriormente, la regla general en estos casos será que, de acuerdo a las reglas de la lógica,

la información que deriva de medios que son generalmente confiables, será también

generalmente confiable.

4.8.- Los Recursos Procesales:

En todos los modelos procesales reformados revisados se manifiesta la persistencia

del recurso de apelación tradicional como mecanismo privilegiado de impugnación de la

sentencia emanada del procedimiento oral. Así ocurre en Chile en los nuevos tribunales de

familia109, como también ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil española110, en el

Código General del Proceso de Uruguay111 y el Código Procesal Civil Modelo para

Iberoamérica.112

Aparentemente, en todos los países en que la reforma se ha dado, se ha planteado el

debate acerca del problema que representa mantener una revisión por medio de actas

respecto de un procedimiento que pretende ser oral e inmediato, no obstante en todos los

casos se ha optado por mantenerlo a pesar de las contradicciones que acarrea.

En la práctica, el sistema de recurso de apelación contribuye, junto con los demás

elementos problemáticos ya descritos, a la sobrevivencia del expediente como elemento

central del proceso (en lugar del juicio como elemento central del proceso) y, lo que es más

complicado, a transformar a las audiencias orales en verdaderos “comparendos”, expresión

que viene del sistema escrito y que pretende denotar, como ya se había adelantado, que la

audiencia no tiene como propósito principal permitir al juez conocer del caso, de la prueba

y dictar su fallo, sino que más bien se trata de elaborar un acta, la que será más adelante

leída por el juez y por el tribunal superior en el recurso de apelación. De este modo, todos

los incentivos para las partes no están puestos en la litigación en la audiencia, sino que en

asegurar que las constancias de las actas favorezcan sus posiciones para efectos de las

posteriores revisiones que se hagan de ellas.

En el caso de España se ha pretendido innovar la modalidad tradicional de la

apelación por medio del reemplazo de las actas escritas por un registro fílmico de la

audiencia. Parece una solución interesante. No obstante, hay algunos problemas bastante

obvios que son previsibles con esa modalidad y que aparentemente se han dado en la

108 El único requisito que exigen las reglas de evidencia para que el contenido del documento sirva para

probar los hechos en él descritos es que, salvo excepciones contenidas en las mismas reglas, el documento sea

el original. Véase la regla 1002 y siguientes del Federal Rules of Evidence.

109 Artículo 67 de la ley 19.968 que crea los nuevos tribunales de familia y su procedimiento.

110 Artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

111 Artículo 248 y siguientes de la ley 15.982 (Código General del Proceso).

112 Artículo 218 y siguientes del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

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práctica. En primer lugar, una audiencia filmada es bastante larga y aburrida, en algunos

casos son muchas horas o incluso días de filmación, a los cuales parece bastante difícil que

los jueces puedan prestar atención, sobre todo cuando deben hacerlo de manera sistemática

y rutinaria. El interés y la atención de los jueces en las audiencias esta vinculado a su

participación en ellas, pero, además, el interés y la curiosidad del juez que participa

directamente va a determinar su desarrollo, cosa que no ocurre con el juez que ve el video

de una audiencia en cuyo curso no puede intervenir. Parece muy difícil que ese sistema

pueda mantenerse en el tiempo y no se recurra a resúmenes, delegaciones u otras fórmulas

que supongan desvirtuar la idea original. Pero, además, aunque el sistema del video es

claramente superior que el sistema de actas escritas en cuanto a la capacidad de percepción

de los jueces, todavía es muy inferior a la participación directa de los jueces en las

audiencias en las que además de la posibilidad de ver a las partes y a los medios de prueba

directamente (cosa que el video también permite) existe la posibilidad de interacción, del

intercambio, en donde las partes litigan para los jueces y estos van, de modos más o menos

explícitos, manifestando sus dudas e intereses en cuanto a la información, lo que

condiciona a su vez las actitudes de los litigantes, testigos y demás intervinientes.

Dentro de los sistemas procesales estudiados, uno de los más interesantes es el de la

reforma al proceso laboral chileno. En éste se consagra nominalmente el recurso de

apelación contra la sentencia del juicio oral, pero se modifican dramáticamente los asuntos

que pueden ser revisados a través de ella, haciendo de esta apelación laboral un recurso que

protege los valores del juicio de mucho mejor forma que la apelación tradicional. De esta

manera, se dispone que el recurso de apelación sólo podrá tener por objeto revisar la

sentencia dictada con infracción de garantías constitucionales o de carácter legal que hayan

influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia; revisar la infracción manifiesta

de las normas sobre la apreciación de la prueba; y revisar la calificación jurídica de los

hechos, “sin alterar las conclusiones fácticas del tribunal inferior”.113 Como se puede

apreciar, se trata de un recurso de apelación en el cual, en principio, sólo puede revisarse la

correcta aplicación del derecho, pero queda prohibido al tribunal superior modificar las

“conclusiones fácticas” del tribunal que percibió directamente la prueba, lo que es mucho

más coherente con un sistema de juicio oral.

Sin embargo, este avance del recurso de apelación laboral es todavía incompleto

pues para garantizar efectivamente los valores protegidos por el juicio oral es necesario,

además de la amplitud de las causales del recurso, regular explícitamente las medidas que

puede tomar el tribunal revisor al constatar que efectivamente ha existido una errónea

aplicación del derecho en términos genéricos, es decir, incluyendo todo tipo de errores en la

aplicación del derecho aplicable, sea éste sustantivo o adjetivo. En la apelación laboral se

guarda silencio al respecto.114 No se explicita si, comprobada la errónea aplicación del

derecho corresponde realizar un nuevo juicio o dictar sentencia de reemplazo, opción esta

última que tradicionalmente ha sido el efecto de la apelación (modificar lo resuelto). Esto

es conflictivo pues hay razones de errónea aplicación del derecho que ameritan la

113 Artículo 477 de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

114 Sólo se hace mención a las posibilidades del tribunal revisor al tratar la revisión de oficio donde se señala

que el tribunal podrá dictar sentencia de reemplazo o señalar el estado en que deberá quedar el proceso. Véase

artículo 483 de la ley 20.087 que crea el nuevo procedimiento laboral.

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realización de un nuevo juicio. Piénsese en una errónea aplicación del derecho adjetivo por

parte del juez del juicio que se concretó en no permitir a un litigante presentar a un testigo

clave. Ese error en la aplicación de las normas de la recepción de la prueba podría haber

tenido como consecuencia una determinación distinta de los hechos por parte del tribunal

de juicio. Esto significa, por lo tanto, que la única forma de enmendar el problema es

realizando un nuevo juicio donde se permita declarar a ese testigo, determinando

nuevamente los hechos.