LA REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL DESDE LA
PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
.Juan Enrique Vargas Viancos∗
Santiago, noviembre 2005
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LA REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Categoría: Gestión Judicial
Autor : Varios
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................................3
II. OBJETIVOS DE POLÍTICA PÚBLICA EN LA JUSTICIA CIVIL.....................3
1. Objetivos vinculados al debido proceso ........................................................................3
2. Objetivos vinculados al acceso......................................................................................5
3. Objetivos vinculados al uso eficiente de los recursos públicos.....................................6
4. Objetivos vinculados a la seguridad jurídica y al correcto funcionamiento del
sistema económico.........................................................................................................7
5. Otros objetivos posibles ................................................................................................9
III. ¿ESTAMOS CUMPLIENDO ESOS OBJETIVOS DE POLÍTICA PÚBLICA
EN LA REGIÓN?......................................................................................................10
1. En cuanto al debido proceso........................................................................................10
2. En cuanto al acceso .....................................................................................................18
3. En cuanto al uso eficiente de los recursos públicos.....................................................20
4. En cuanto a la seguridad jurídica y el correcto funcionamiento del sistema
económico....................................................................................................................24
IV. CRITERIOS PARA UNA REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL.........................33
BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................36
∗ Abogado y magíster en gestión y políticas públicas. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de
las Américas. Email: . Agradezco la colaboración en la recopilación de la
información utilizada en este trabajo por parte de Mayra Feddersen y Carolina Villadiego.
2
3
I. INTRODUCCIÓN
Con la misma fuerza con que desde los
comienzos de la década de los noventa se
desató en Latinoamérica el proceso de reforma
a la justicia penal, hoy comienzan a
multiplicarse las iniciativas para reformar la
justicia civil.1 Parece natural este interés por
completar un proceso modernizador que no
podía quedar relegado a tan solo un área de los
servicios judiciales, dejando Poderes Judiciales
con una cara moderna, pero con otra similar a
la que presenta desde hace varios siglos atrás,
comúnmente considerada insatisfactoria por la
ciudadanía. Ello es particularmente importante
tratándose de un área como la justicia civil y
comercial, crecientemente más importante
dado el proceso generalizado de apertura
económica vivido en la región en las últimas
décadas, que ha llevado hacia mercados más
amplios y profundos lo que ha derivado en un
aumento importantemente del volumen de la
litigiosidad en el sector.2
El camino que ya hemos recorrido tras las
reformas judiciales en el área penal debiera no
sólo servirnos de aliciente para emprender
estas nuevas transformaciones, sino también
arrojarnos experiencias concretas sobre qué es
lo que hay que hacer y qué no hay que hacer
para ser exitosos en una reforma judicial. Una
de las primeras lecciones que tenemos que
rescatar de esos procesos de reforma es que la
1 La reforma procesal penal comenzó a aplicarse en el
año 1994 en Guatemala; en 1998 en Costa Rica y El
Salvador; en 1999 en Venezuela; en Chile y Paraguay el
2000; en el 2001 en Bolivia, Ecuador y Nicaragua; en
2002 Honduras; 2004 en República Dominicana, y 2005
en Colombia. Reforma procesal civil se realizó en Perú el
año 1993 y en Uruguay en 1989 y se está actualmente
discutiendo en varios países de la región, como México,
Costa Rica y Chile.
2 De hecho, la vinculación entre el funcionamiento del
sistema judicial y el desarrollo económico de los países
es lo que ha motivado en los últimos años a los Bancos
Multilaterales de Crédito –BID y Banco Mundial- a
involucrarse en proyectos de reforma judicial en la
mayoría de los países de América Latina (ver por
ejemplo BID, 1993). Sin embargo, esos proyectos no han
atacado los aspectos medulares del funcionamiento de la
justicia civil y comercial –el área donde han centrado sus
acciones- sino tan sólo cómo éstos se gestionan. Un
análisis más extenso de este tema se puede encontrar en
Vargas, 2004
justicia va más allá y es mucho más compleja
que los procedimientos que aplica para
resolver los conflictos que llegan a su
conocimiento. Tras el establecimiento de un
sistema de justicia hay –o debieran haber- un
conjunto complejo de objetivos de política
pública de alta importancia social, los que
lamentablemente muchas veces no están del
todo claros y en otras simplemente no se
explicitan, con lo que se corre el riesgo de que
se olviden. Utilizamos el concepto de sistema
de justicia precisamente para denotar que aquí
hay en juego un conjunto de arreglos
institucionales que exceden al Poder Judicial y
a los procedimientos que estos utilizan, por
muy relevante que ambos sean en esta
temática.
Precisar cuáles son los objetivos de política
pública que deben estar detrás de una reforma
a la justicia civil será el tema al que
dedicaremos el capítulo siguiente de este texto.
Posteriormente, analizaremos si hoy en día
nuestros sistemas de justicia recogen o no tales
objetivos de política pública, privilegiando los
datos de la realidad frente a lo que dispone el
marco normativo. Finalmente entregaremos
una guía muy general de ideas o alternativas
de solución que debieran inspirar, en
consonancia con lo anteriormente planteado,
una estrategia de reforma a la justicia civil y
comercial.
II. OBJETIVOS DE POLÍTICA
PÚBLICA EN LA JUSTICIA CIVIL
1. Objetivos vinculados al debido proceso
Tradicionalmente la justicia civil y los
procedimientos civiles han sido observados
exclusivamente desde la perspectiva del
derecho –y específicamente del derecho
procesal-, poniéndose por ello énfasis en
aspectos que, si bien son centrales e
ineludibles, no dan cuenta de toda la
complejidad de factores que esta materia
entran en juego.
4
La mirada desde el derecho escruta el grado de
cumplimiento de los sistemas de justicia del
conjunto de principios que conforman lo que
hoy conocemos como “debido proceso”, es
decir, factores como la imparcialidad del
juzgador, el derecho a defensa, el plazo
razonable, etc. El moderno derecho procesal
civil agrega otros principios también
necesarios para un juicio justo, tales como los
de concentración, inmediación, publicidad,
bilateralidad e igualdad de armas, etc.
Así visto el tema de la justicia civil no se
diferencia de otras áreas del derecho donde,
con algunas especificidades propias, debe
darse cumplimiento a igual catálogo de
principios. Ello es válido tanto para la justicia
penal, como para la de familia o la laboral.
Sin dudas, todo el desarrollo teórico y práctico
en torno al derecho al debido proceso
constituye una contribución invaluable para el
avance de los derechos fundamentales de todos
los seres humanos y debe formar parte de
cualquier mirada evaluativa que se haga sobre
la justicia e inspirar toda iniciativa de reforma
sobre la misma. Pero desde una perspectiva de
política pública el tema no debiera agotarse
allí.
Por lo pronto puesto que no todos los
conflictos deben necesariamente ser resueltos
conforme al paradigma del debido proceso.
Ese paradigma está construido sobre la base de
la adjudicación, es decir, de la participación de
un tercero imparcial que decide, luego de
escuchar a las partes, sus alegaciones y
pruebas, cuál de ellas tiene la razón. Pero
sucede que sólo una ínfima parte de los
conflictos en estas materias se resuelven por
esa vía, la mayoría de ellos son resueltos
directamente por las partes o con asistencia de
algún profesional a través de la negociación.
Incluso cuando el conflicto escapa al control
de las partes y ellas reconocen su incapacidad
para resolverlo y acuden a una instancia formal
para ello –que es donde comienzan a intervenir
las políticas públicas-, no necesariamente se
desemboca en un mecanismo de adjudicación,
pues el Estado puede poner a disposición de
ellas -y de hecho hoy lo hace cada vez más a
menudo- mecanismos colaborativos de
resolución tales como la mediación y la
conciliación.
Podría pensarse que el paradigma del debido
proceso está reservado para guiar el trabajo de
los tribunales de justicia, que es donde, por
antonomasia, se da la adjudicación. Pero eso
tampoco es exacto. No todo el trabajo que
hacen los jueces es de esa naturaleza, pues
muchos de los asuntos que llegan a su
conocimiento no entrañan un conflicto entre
partes que deba ser dirimido. Los tribunales,
en nuestros países, además de resolver
conflictos, cumplen roles de ministros de fe
para determinadas actuaciones o tienen bajo su
responsabilidad la tramitación de ciertos
asuntos administrativos.3 Resulta conveniente
analizar la conveniencia de que estas funciones
las asuman los tribunales –un arreglo
institucional con toda seguridad caro e
innecesario para la mayoría de estos
cometidos-, reflexión que ha dado lugar a
procesos llamados de “desjudicialización” para
revertir estas situaciones. Pero si se acepta que
de todas maneras determinados tipos de estos
asuntos no contenciosos queden en poder de
los tribunales, indudablemente que en su
tramitación no parece prudente hacer
aplicables los mismos criterios que conforman
un debido proceso pensado en función de la
resolución de conflictos. Por otra parte, es a
los mismos jueces a quienes les corresponde
también la ejecución de las resoluciones
judiciales, trabajo que, naturalmente, no se
guía por el paradigma de una adjudicación que
ya se realizó.
Desde otro punto de vista tampoco parece
correcto circunscribir la labor de adjudicación
exclusivamente en los tribunales pues existen
otras instancias que la realizan, como es el
caso de entidades administrativas que
resuelven de ese modo conflictos y también el
arbitraje. A ambos debieran serles aplicables
los principios del debido proceso de la misma
3 No nos estamos refiriendo aquí a la administración del
tribunal, sino a los asuntos no contenciosos que ingresan
a ellos.
5
manera que han sido desarrollados pensando
en el trabajo de los jueces.
En definitiva, el paradigma del debido proceso
sólo debe ser usado para evaluar ciertos
arreglos institucionales vinculados a la
resolución de conflictos, los que optan por la
adjudicación, tales como la sentencia
jurisdiccional o arbitral. Otros arreglos
institucionales con la misma misión, los
colaborativos, deben ser evaluados
precisamente en función de su capacidad de
generar acuerdos, la posibilidad de cumplirlos
y su capacidad para reconstruir relaciones
permanentes en el tiempo, cuando sea el caso.
Tratándose de asuntos no contenciosos que se
estime ineludible dejar dentro de la
competencia de los tribunales, lo relevante es
el establecimiento de un sistema simple y ágil
de tramitación.
Incluso la noción del debido proceso no
conduce necesariamente a un tipo de
procedimiento determinado, pues son diversos
los que pueden ajustarse a sus postulados, ni se
trata tampoco de principios irrenunciables para
las partes, las que bien en pos de sus intereses
pueden acordar ex antes o ex post dejar de lado
determinadas instituciones procesales como,
por ejemplo, recursos procesales.4 Siendo así,
en atención a la naturaleza de los asuntos, su
envergadura y los intereses públicos que
eventualmente se encuentren en juego, las
políticas en materia de procedimientos civiles
debieran contemplar una batería amplia de
procedimientos que se ajusten a las
particularidades de cada uno de esos casos,
respetando los principios básicos del debido
proceso. Debieran contemplar también la
posibilidad de que las partes debidamente
informadas puedan renunciar, incluso
anticipadamente, a parte de las garantías que
componen el debido proceso.5
4 La renuncia anticipada es algo que típicamente ocurre
en los arbitrajes, pero bien podría suceder en un juicio
ordinario.
5 Esto es algo que hoy se permite en el proceso penal,
pese a que allí la magnitud de los derechos individuales
en juego es bastante más seria. Hoy en la generalidad de
los países se le concede a los imputados la posibilidad de
2. Objetivos vinculados al acceso
Una segunda dimensión clave de la justicia en
general y de la civil y comercial en particular,
se vincula a la aptitud de los arreglos
institucionales para acoger a todos los
ciudadanos, sin generar o aceptar exclusiones
injustificadas e incluso favoreciendo
especialmente a los grupos más vulnerables.
Nos estamos refiriendo a lo que dentro de las
políticas judiciales se conoce como el
problema del acceso a la justicia.
Antes que nada debe clarificarse que el
objetivo de política en ningún caso debe ser
que todos los conflictos entren a un sistema
institucional de resolución. Ya antes decíamos
que la mayoría de los conflictos los resuelven
directamente las partes involucradas y eso es
bueno que sea así, pues la formalización de los
conflictos acarrea una serie de costos
económicos y sociales que cualquier sociedad
desea evitar. No existiría país del mundo con
la capacidad para institucionalizar todos los
conflictos, ni ciudadanos capaces de soportar
una sociedad transformada en una pesadilla
Kafkiana.
Pero incluso el sistema puede desincentivar la
presentación de conflictos que las partes
pueden desear llevar ante él, cuando su
envergadura socialmente no lo justifique del
todo o bien no justifique la utilización de un
determinado arreglo institucional para su
resolución.
Los desincentivos pueden ir –y es cada vez
más común que así suceda- por cobrarle a las
partes parte de los costos que al Estado le
significa poner en marcha un sistema
institucional de resolución de conflictos, lo que
comúnmente conocemos como tasas de justicia
o aranceles (en el caso de los sistemas alternos
de resolución de conflictos como el arbitraje o
la mediación). La lógica detrás de estos cobros
es que las personas que reciben un beneficio
con la litigación internalicen los costos de la
misma, evitándose así la litigación oportunista
renunciar a su derecho a un juicio público, a través de
instituciones como el procedimiento abreviado.
6
o cuyos costos excedan sus beneficios
probables.
Los casos de exclusión también son conocidos
en nuestros sistemas jurídicos. En algunas
situaciones el Estado decide que no hay ningún
interés público relevante que justifique poner a
disposición de los ciudadanos mecanismos
para la resolución de conflictos que al menos
en parte son financiados con cargo a recursos
públicos. En tales situaciones, el Estado obliga
a las partes a llevar este tipo de conflictos al
arbitraje (arbitraje forzoso), haciendo recaer
todos los costos en ellas. En otros casos, el
Estado obliga a las partes a someter su
conflicto a una instancia de mediación
(mediación obligatoria) y sólo en el caso de
que esa mediación fracase le abre la
posibilidad de llegar con su litigio ante los
tribunales, pues estima que de esta forma es
posible llegar a mejores resoluciones y/o a
soluciones menos costosas. Finalmente, hay
casos en que el sistema formal de resolución
de conflictos niega la posibilidad de ejercer
ciertas acciones o vías de impugnación en
atención a no considerar las cuestiones
alegadas de suficiente relevancia (certiorari).
Una vez decidido que a un determinado asunto
debe brindársele algún mecanismo
institucional de tutela jurídica, el deber del
Estado pasa a ser el de garantizar una
cobertura adecuada de esos mecanismos. Esto
implica establecer límites de distancia que
deban recorrer las partes para poder acceder a
esos mecanismos (lo que se logra a través de
una cobertura territorial extendida o de
políticas que permitan que los sistemas de
resolución se desplacen y se acerquen a los
ciudadanos). Pero no sólo la cobertura es
importante para garantizar el acceso, también
lo es la existencia de leyes y procedimientos
simples que les permitan a los ciudadanos
conocer y así poder ejercer sus derechos en
forma personal. El Estado, para hacer realidad
el acceso a la justicia, debe también establecer
sistemas de subsidios que permitan a las
personas más pobres cubrir los costos que
implica hacer uso de los mecanismos de tutela,
así como brindarles mecanismos de asistencia
jurídica gratuita que los asistan en esa tarea
(sin perjuicio de la consagración amplia, sobre
todo en los asuntos más simples de la
posibilidad real de comparecencia personal).
Es decir, parte importante de una política en
esta materia es eliminar o al menos atenuar las
barreras de todo tipo que impiden el acceso a
los sistemas institucionales de resolución de
conflictos.6
3. Objetivos vinculados al uso eficiente de
los recursos públicos
En la base de la noción de políticas públicas
está el problema de la escasez, es decir, la
constatación de que los recursos son limitados
y no alcanzan para satisfacer necesidades que
son ilimitadas. Esta idea fundamental es la que
obliga a priorizar entre distintos fines de bien
público, pues sabemos que no todos podrán ser
satisfechos, el menos al unísono.
El concepto de escasez lleva naturalmente al
de costo de oportunidad, que implica
reconocer que por cada necesidad que
satisfacemos hay otra que dejamos sin cubrir
o, llevado a la materia que nos interesa, que
cada peso invertido en justicia civil y
comercial es un peso que dejamos de invertir
en otras áreas de la justicia o en otros sectores
públicos como educación o salud. Como puede
apreciarse, de lo anterior se deriva que no
basta con justificar la conveniencia de invertir
en justicia civil, también es necesario –desde
un punto de vista social- justificar que es más
útil invertir allí esos recursos que en justicia
penal o en educación o en vivienda.
Entonces, cualquier análisis que se haga de la
justicia civil, desde las políticas públicas, debe
apreciar si se justifica que hayan recursos
públicos destinados a ella y si esos recursos
están siendo invertidos con la mayor eficiencia
posible.
El primer nivel alude a la focalización del
destino de los recursos públicos. Como tales
recursos son restringidos, se estima que ellos
6 Existe un amplio abanico de políticas posibles para
favorecer el acceso en áreas específicas, tales como las
defensorías del pueblo, en asuntos de índole
administrativa, o servicios de protección al consumidor.
7
deben destinarse a beneficiar preferentemente
a las personas que carecen de ingresos propios
suficientes para proporcionarse el bien o
servicio de que se trate. Toda vez que sea
posible -a costos razonables- debe obtenerse
que las personas que se benefician
directamente con un bien o servicio, lo
financien.7 En esa situación se está frente a lo
que en economía se denomina un bien privado8
y allí las políticas públicas deben buscar la
forma de cargarles esos costos a las personas
que poseen recursos suficientes, pues de otra
forma el gasto público se convierte en
regresivo.
Hay buenas razones para sostener que la
justicia civil y comercial se comporta como
uno de esos bienes, en donde los privados se
apropian preferentemente de los resultados de
su decisión de litigar, siendo perfectamente
posible en ese caso exigirles a ellos que
financien con sus propios recursos los
servicios destinados a su resolución, a través
del cobro de tasas o aranceles.9
7 Respecto a la asistencia jurídica, el PNUD, ha dicho
“En cuanto a la gratuidad, ésta no ha de ser interpretada
en el sentido de que el Estado tenga la obligación de
proveer un servicio jurídico gratuito a todos sus
habitantes. .. La gratuidad del servicio, en un sentido
estricto, únicamente estará reservada a aquellos
individuos a aquellos individuos para los que hasta el
mínimo costo suponga una carga excesiva. Por ello el
sistema público tiene que ser gratuito pero subsidiario. Es
decir, la responsabilidad del Estado en relación al
servicio sólo existe sobre la que exceda el umbral de
costo al que el usuario pueda hacer frente por sí mismo.”
PNUD, 2005, p. 16.
8 El que desde un punto de vista económico un bien sea
considerado como privado, no significa que no pueda
haber un interés público en su provisión. La situación es
la misma que la de las licencias de conducir. Al Estado le
interesa proveerlas y se encarga directamente de esa
función, lo que nada obsta para que le cobre su costo (o
parte de su costo) a las personas que las solicitan. En tal
sentido es un error hacer sinónimo la idea de que la
justicia civil es un bien privado (que alude a quien debe
financiarla), con la de privatización de la justicia (que
alude a quien debe proveerla). Recuérdese que hay casos
de servicios privatizados financiados íntegramente con
recursos públicos, como las cárceles concesionadas.
9 Para una explicación más extensa sobre por qué no
puede considerarse a la justicia civil y comercial como
uno de aquellos bienes públicos que deben ser
financiados a través de rentas generales, ver al respecto
Vargas, Peña y Correa, 2001.
El segundo nivel alude a la forma cómo se
organizan los servicios de justicia civil y
comercial de forma tal de ofrecer la mayor
cantidad de respuestas posibles al menor costo.
Ello primeramente obliga a escoger, de haber
más de un arreglo institucional adecuado para
resolver el conflicto en cuestión, aquél que
resulte menos oneroso. Pero luego, una vez
escogido un sistema determinado, aquí entran
a batallar temas de gestión indispensables para
que el servicio cumpla eficientemente con sus
cometidos. Si se trata de los tribunales, habrá
que ver en qué medida se aprovechan las
economías de escala, qué tan fluidos son los
procesos de trabajo, que tan profesional es la
administración general del sistema, si existen o
no sistemas de evaluación y control, etc., de
forma de darle a los recursos el uso más
eficiente posible.
4. Objetivos vinculados a la seguridad
jurídica y al correcto funcionamiento del
sistema económico
Todos los objetivos anteriormente mencionados
son en principio comunes a todas las áreas de la
justicia, lo que no obsta a que se presenten algunas
diferencias entre ellas (por ejemplo, según el
grado de bien público que ellas entrañan). Sin
embargo, aparte de esos objetivos hay otros que
son específicos para cada una y que son esenciales
para entender el sentido y la orientación que debe
tener la intervención del Estado en ellas.
Comparemos la situación por ejemplo con la de la
justicia criminal. Sin dudas las garantías
procesales juegan allí un rol absolutamente
esencial, en este caso indisolublemente ligado con
los derechos a la vida y a la libertad individual.
Sin embargo, cualquier política en el área de la
justicia penal hoy en día también debe
necesariamente plantearse otros objetivos de bien
público ligados a la persecución penal de los
delitos. Cualquier persona que quiera evaluar la
efectividad del sistema de justicia criminal de un
país deberá considerar en qué medida éste
consagra y respeta de manera efectiva las
garantías judiciales, pero también deberá
considerar en qué medida ese sistema es capaz de
esclarecer los delitos y de sancionar a los
culpables.
8
Otro tanto sucede en la justicia de familia,
donde además del respecto del debido proceso
buscamos un instrumento adecuado para
proteger las relaciones que se crean al interior
de una pareja y particularmente a la niñez.
También en materia del trabajo, donde la
organización y el funcionamiento de la justicia
laboral están relacionadas a las políticas de
relaciones laborales, protección de los
trabajadores y lucha contra el desempleo.
Esta pluralidad de objetivos de política lleva a
la necesidad de incorporar a diversos actores
en los procesos de diseño y ejecución de estas
políticas. A la necesaria contribución de los
juristas en las reformas a la justicia criminal
deben considerarse las opiniones de las
agrupaciones de víctimas y de las asociaciones
o entidades que asumen la defensa de los
imputados y condenados. En los asuntos de
familia, agrupaciones religiosas y entidades
vinculadas al trabajo con parejas y con niños.
En las reformas laborales, agrupaciones
sindicales y empresariales.
Se trata entonces de una complejidad de
objetivos y de actores que deben conjugarse
para generar una política pública exitosa.
En la justicia civil y comercial el valor que
está en juego -lo que se busca a través de su
establecimiento-, es lo que en el derecho se
conoce como “seguridad jurídica” y que en
términos económicos se traduce en la
reducción de los llamados costos de
transacción.
Seguridad jurídica es el atributo del sistema
legal que otorga confianza a los ciudadanos
respecto del contenido de los derechos que le
asisten, así como de que es posible exigir el
respeto de los mismos a través de alguna vía
institucional proveída al efecto.
Por su parte, en economía los costos de
transacción son aquellos que envuelve
negociar un acuerdo y lograr su cumplimiento,
los que se ven reducidos en la medida que el
sistema de justicia es previsible y eficiente en
su funcionamiento, evitándose así que las
partes deban desarrollar complejas
transacciones para ponerse de acuerdo sobre
estos puntos.
En tal sentido, el sistema de justicia no actúa
solamente resolviendo los conflictos actuales
que se les presentan a los ciudadanos, sino
dando información sobre el contenido
específico que tienen los derechos (en forma
más precisa a la general y abstracta que ofrece
el legislador) y, sobre todo, indicando los
criterios y la forma como van a resolverse los
conflictos que lleguen a su conocimiento. De
tal forma que la justicia cuando es previsible
actúa ya no sólo en forma represiva, sino
también preventiva, desalentando la litigación
oportunista, pues los sujetos tenderán a litigar
en aquellos casos en que es altamente probable
que la justicia les de la razón y abstenerse de
ello en la situación contraria. Si los fallos no
entregan ese tipo de información (sino
simplemente una decisión de ganador o
perdedor) y si se trata de decisiones que no
generan jurisprudencia (certeza de que se van a
repetir en el futuro), el efecto preventivo se
reduce o desaparece por completo, alentándose
así la litigación oportunista.
Pero no sólo la incertidumbre en el contenido
de los fallos alienta la litigación oportunista,
sino también cuando en el contenido de ellos
se hace una asignación de los recursos poco
eficiente o, en otros términos, distinta a la que
hubiera llegado normalmente el mercado de
haber operado. Así, por ejemplo, si los
perjuicios que avalúan los jueces al fijar las
indemnizaciones en sus fallos son inferiores a
los reales o condenan al pago de intereses por
deudas menores a los vigentes en el mercado,
lo que se produce, además de un pérdida
general de bienestar para el país, es un fuerte
incentivo hacia la litigación en ese tipo de
asuntos. 10 De allí que se diga que los
tribunales, en sus fallos, debieran resolver los
conflictos de naturaleza económica de la forma
más ajustada posible a como lo hubiera hecho
el mercado –es decir, la libre negociación entre
las partes- de no haber ésta fracasado.11
10 Ver al respecto Posner, 1996; Becker, 1998 y Polinsky,
1985.
11 Detrás de esto está la idea de que es posible conciliar
los fines de la justicia con los de la eficiencia económica,
9
También pueden perseguirse objetivos
económicos más específicos con la justicia
civil. Es lo que sucede, por ejemplo, en temas
vinculados al consumo, donde determinadas
acciones judiciales, como las llamadas “class
actions”, son usadas para tratar de igualar la
posición de partes que se encuentran en una
situación de desventaja frente a un contrato. Se
persigue así generar desincentivos “ex antes”,
para que los vendedores realicen conductas
abusivas frente a sus clientes y facilita la vía
para reclamar contra ellos “ex post”, en el caso
de efectivamente producirse.12
5. Otros objetivos posibles
Adicionalmente pueden perseguirse una serie
de otros objetivos con la justicia civil y, más
concretamente, con la reforma a la justicia
civil.
Por lo pronto, al estar hoy en día los mercados
altamente globalizados, hoy se genera una
situación completamente nueva para los
Estados: la jurisdicción ha pasado a ser un bien
en competencia, desde el momento en que las
partes pueden escoger ya no sólo entre
arbitraje o tribunales, sino entre los tribunales
de distintos países.13 Esto ya no es un tema
circunscrito a grandes contratos
internacionales, sino uno cotidiano para
cualquier persona que realiza incluso pequeñas
sin desconocer por ello que pueden haber situaciones en
que eventualmente ellos entre en pugna. Ver sobre esta
discusión Roemer, 1994, p. 39.
12 Hoy en día, en empresas dedicadas al consumo
masivo, puede resultarles más costosas las pérdidas en
términos de reputación asociadas a la publicidad de una
demanda, que la condena económica que reciba por esos
mismos hechos. Este factor en alguna medida puede
compensar el inmenso poder negociador que adquieren
estas empresas y que suelen jurídicamente ejercer a
través de los contratos de adhesión que deben suscribir
sus clientes. En las transacciones a través de internet esto
último ha llegado al extremo de que en algunos de esos
contratos el comprador adquiere la obligación de
defender al vendedor en el caso de surgir una disputa.
13 Esta competencia ya es fuerte tratándose del arbitraje
internacional, el que de suyo se ha convertido en una
fuente de negocios para los árbitros y las instituciones
que los cobijan. Distintos Centros o países luchan por
tratar de captar un número significativo de los mismos.
El desarrollo de arbitraje a través de Internet muy
probablemente va aumentar esta competencia.
transacciones por Internet. De hecho, hoy se
dice que más importante en la contratación
internacional es la selección de la jurisdicción
que la ley aplicable. De allí que los Estados
estén interesados en construir sistemas de
justicia eficientes para no verse expuestos a
una migración de sus conflictos a otras
jurisdicciones, con el consiguiente
debilitamiento de su soberanía y a la pérdida
de importancia y degradación de sus sistemas
de justicia, al quedar fuera de ellos los
conflictos en las áreas más innovadoras.
Incluso en el ámbito interno una justicia civil
que opera mal genera una serie de distorsiones
en el sistema, la más natural es el mal uso de la
justicia criminal con el fin de resolver
problemas de naturaleza civil, lo que sin dudas
le acarrea una serie de costos al Estado y
perjuicios de índole social.
Otra motivación importante para los cambios
reside en darle mayor transparencia al sistema
de justicia civil, mejorar los controles y
configurar en forma positiva los incentivos,
todo ello con el fin de eliminar o al menos
aplacar los focos de corrupción que existen en
los sistemas de justicia. Este es un problema
nada desdeñable en la región, tal como lo
comprueba la percepción de nuestros
ciudadanos, como puede apreciarse en la
siguiente tabla:
Tabla N° 1
Posibilidad alta de sobornar a un juez para
obtener una sentencia favorable
Fuente: Latinobarómetro 2004
País Porcentaje
Chile 20%
Colombia 23%
Bolivia 34%
Perú 36%
Venezuela 40%
Ecuador 47%
10
III. ¿ESTAMOS CUMPLIENDO ESOS
OBJETIVOS DE POLÍTICA PÚBLICA
EN LA REGIÓN?
1. En cuanto al debido proceso
La pregunta que aquí debemos formularnos es a
qué proporción de los asuntos de que debe hacerse
cargo un sistema de justicia civil deben
aplicárseles los criterios del debido proceso, para
luego ver si ese segmento de asuntos éste
efectivamente siendo resuelto en base a esos
principios. O visto el tema desde otro punto de
vista, que tan complejo y adecuado a las
particularidades de cada caso es el conjunto de
arreglos institucionales que están proveyendo las
políticas estatales destinadas a hacerse cargo de
esos asuntos.
Es imposible saber cuántos conflictos de
naturaleza civil y relevancia jurídica se generan en
una determinada sociedad, pues no existe
obligación para las partes de buscar su solución a
través de una instancia formal. Las diferencias que
se presentan en las tasas de litigiosidad entre los
distintos países bien pueden deberse a que se
generen un diferente número de conflictos o a que
haya una tendencia desigual para llevarlos a
instancias formales de resolución. No es posible
entonces afirmar que un país es más conflictivo
que otro con la sola observación de su tasa de
litigiosidad.
Tabla N° 2
Tasa de Litigiosidad en Asuntos Civiles
Procesos ingresados a los tribunales cada
100.000 habitantes
Fuente: Elaboración propia14
PAÍS AÑO TASA
Chile 2004 6.486
Ciudad de Buenos Aires, Argentina 2003 2.788
Distrito Federal de México 2004 2.841
Perú 2002 53815
14 Cifras oficiales en el caso de Chile (Corporación
Administrativa del Poder Judicial), Argentina (Poder
Judicial de la Nación), Distrito Federal (Tribunal
Superior), Perú (Gerencia General del Poder Judicial).
Obviamente también incide en estas cifras la definición
de qué se entiende por asunto civil, que no es lo mismo
en todos los países.
En cualquier caso, bien es posible afirmar que
la mayor proporción de los conflictos civiles
no llegan al sistema de justicia y son resueltos
por vías directas de autocomposición entre las
partes.
De los conflictos que sí llegan, en algunos
países ellos son derivados en forma forzosa a
instancias de mediación o de conciliación. La
mediación tiene tal carácter en todos los
asuntos civiles en Argentina,16 en los laborales
en México y Chile y en los de familia en este
último país. Existe una instancia de
conciliación forzosa extrajudicial en Uruguay
y en determinados casos en el Perú.17 Ya en el
plano judicial, la conciliación es un trámite
obligatorio dentro de los procedimientos en
Brasil y Chile. En el caso de ese último país,
es forzoso resolver a través de arbitraje los
conflictos entre socios, la disolución de
sociedades comerciales, comunidades
hereditarias y sociedad conyugal, los de
repartición de aguas y los de leasing
habitacional.18
Como vamos viendo, sólo una porción menor
de los conflictos formalizados llegan a manos
de un juez. Pero incluso en estos casos no
siempre es aplicable el paradigma del debido
proceso, estructurado, como decíamos en un
comienzo, en torno a la lógica de la
adjudicación. Esa tarea, que es con la que
comúnmente se define el rol de un juez, sólo
en una proporción -y en algunos casos menor-,
es la que asumen en la realidad nuestros
tribunales. Buena parte del trabajo de ellos está
dedicado a la tramitación de asuntos no
contenciosos o voluntarios, donde por
definición no hay un conflicto que resolver. En
Chile, un 13% de los asuntos ingresados a los
tribunales civiles corresponde a casos no
15 Esta cifra corresponde al factor de gestión considerado
las causas ingresadas al 30 de septiembre de 2002.
16 Se presentaron entre los años 1996 y 2004 un total de
135.631 casos, de los cuales 100.757 fueron mediados,
llegando a 37.430 acuerdos (CEJA, 2005).
17 Todos los asuntos en los que las pretensiones son
determinadas o determinables y versan sobre derechos
disponibles de las partes.
18 Artículos 229 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales.
11
contenciosos.19 En el Distrito Federal de
México ese tipo de casos representan un 8,8%
del total de los procesos civiles.20 En la
jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires en
Argentina, esos asuntos alcanzan un 4% del
total de los ingresos civiles.21
A ese tipo de asuntos, que requieren de una
tramitación administrativa, deben sumarse una
buena parte de las cobranzas de deudas
monetarias que ingresan a los sistemas de
justicia. En el caso de Chile, un 67% de los
ingresos civiles y comerciales corresponden a
este tipo de asuntos,22 generándose oposición
solamente en un 7% de esos casos.23 Es decir,
sólo en una ínfima cantidad de esos asuntos
hay un tema de relevancia jurídica que deba
ser resuelto por un juez mediante una
sentencia, pues, si al total de casos ingresados
le restamos los voluntarios y las cobranzas sin
oposición, llegamos a que tan sólo en un 25%
de ellos hay realmente un conflicto entre
partes.
En el caso de Argentina, un 76% de los
ingresos a los juzgados comerciales
19 Estos son: manifestaciones mineras; cambios de
nombre; rectificaciones de partidas de nacimiento; tutelas
y curadurías; autorizaciones para comparecer en juicio;
ventas en pública subasta, y expropiaciones (artículos
817 a 925 del Código de Procedimiento Civil)
20 De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil del
Distrito Federal, son de naturaleza voluntaria los asuntos
de apeo y deslinde, informaciones ad perpetua, adopción,
enajenación de bienes a menores, incapacitados y
transacción sobre sus derechos, autorización para
enajenar, permisos para celebrar contratos con ciertas
personas, aclaración de actas de estado civil y la
calificación de excusa de la patria potestad CPC,
artículos 893 a 939) Ver el informe anual 2004 del
Tribunal Superior Distrito Federal.
http://www.tsjdf.gob.mx/informe/index.html, tercera
parte, gráficos estadísticos.
21 Son de jurisdicción voluntaria el reconocimiento,
adquisición y venta de mercancías; tutelas y curatelas;
autorizaciones para contraer matrimonio y para
comparecer en juicio; copia y renovación de títulos
(CPCC de la Nación, Artículos 774 al 784) Ver
Garavano, 2000.
22 García y Leturia, 2005, p. 14. Las cifras corresponden
al año 2003.
23 Vargas, Peña y Correa, 2001, p. 88.
corresponde a cobranzas,24 produciéndose en
el 32% de ellos oposición.25
La discusión sobre el tipo de procedimiento
que debe aplicarse para la resolución de los
casos judiciales debe darse teniendo presente
esta realidad. Insistimos, el paradigma del
debido proceso sólo tiene sentido para una
porción bastante menor de los asuntos a los
que debe dar respuesta un sistema de justicia
civil. Dentro de esa porción es posible
encontrar asuntos de importancia y cuantías
muy dispares. Lamentablemente, no es posible
en la región encontrar información comparable
sobre la cuantía de las causas que ingresan a
los tribunales, pero parece razonable levantar
como hipótesis que un sistema de justicia
debiera considerar que un parte relevante de su
carga de trabajo consiste en asuntos simples,
que involucran montos de dinero bajos. Este
tipo de casos por lo general reviste escasa
complejidad en términos de prueba y para la
construcción de la decisión jurisdiccional (rara
vez hay puntos de derecho en debate). Por lo
mismo, para ellos debieran ofrecerse
procedimientos en extremo sencillos y rápidos,
a los que fuera posible acceder sin asistencia
letrada, de forma tal que el esfuerzo y el coste
de llevar a estos asuntos a juicio no excedan –
ni desde el punto de vista social, ni del
personal del demandante- el beneficio
probable esperado con la sentencia. Sin
embargo, son pocos los países de la región que
cuentan con sistemas formales de resolución
de conflictos para las pequeñas causas,
suficientemente ágiles y flexibles para obtener
resoluciones rápidas a un costo razonable.
Dono ello sí se ha hecho es en Brasil, con la
creación de los Juzgados Especiales, los que
crecientemente han ido aumentando su
importancia. 26
24 Proyecto Índice de la Justicia, Unidos por la Justicia.
Las cifras corresponden al año 2003.
25 Chayer y Ricci, 2001. Las cifras son del año 2001.
26 Fuera de Brasil, las iniciativas emprendidas por los
demás países de la región se han focalizado en los
juzgados de paz con competencia común para conocer de
todo tipo de causas, a saber, civiles, penales, familia,
menores, etc., instaurando juzgados de paz letrados y no
letrados. Ejemplo de ello se advierte en Perú, Ecuador,
Venezuela y Colombia. Para mayor información ver
Guerra, 2005.
12
Tabla Nº 3
Juzgados Especiales (de Pequeñas Causas)
Fuente: estadísticas Poderes Judiciales
Estaduales y Supremo Tribunal Federal
Cuantía Año ingresos
Brasil (estado de
Río Grande)
máximo 40
salarios
mínimos
2004 216.102
Brasil (Estado de
Río de Janeiro) 2003 307.173
Brasil (Total
nacional) 2003 943.477
Por lo general en nuestros países todos los
procedimientos son bastante parecidos, por
más que exista un amplio catálogo de ellos que
suma tanto ordinarios como especiales, sin que
muchas veces sea posible justificar la
existencia de ellos. Tienen como principal
característica común su carácter
“exasperantemente escrito”, habiéndose
sustituido la noción de juicio –esencial dentro
del debido proceso- por un largo conjunto de
trámites burocráticos la mayoría de los cuales
sin mucho sentido o que al menos no
provienen de una decisión razonada sobre su
pertinencia para la resolución del litigio en
cuestión. La única excepción es la experiencia
uruguaya que con su Código General del
Proceso en 1989 avanzó tanto en la
simplificación y disminución de los
procedimientos, como en la incorporación de
la oralidad, pero sin con ello lograr realmente
superar completamente el paradigma del
expediente como mecanismo de formación de
la decisión judicial.
Un índice elaborado para medir la complejidad
de los procedimientos (Gráfico N° 1), muestra
marcadas diferencias entre los países de
tradicional legal del common law, en donde
los procedimientos son sistemáticamente
considerados como más simples, y los países
con tradición de civil law, cuyos
procedimientos son generalmente considerados
como más complejos. Como se sabe la
principal diferencia entre unos y otros reside
precisamente en el carácter oral de los
primeros y escrito en los segundos.
Gráfico N° 1
Índice de complejidad de los procedimientos
Fuente: Djankov y otros, Lex Mundi Project 2001
13
La consecuencia más evidente del sistema escrito imperante es la larga duración de los
procedimientos en nuestros países. El informe del Banco Mundial sobre el Desarrollo de los
Negocios comparó el tiempo que demora en diversas regiones y países del planeta lograr
judicialmente el cumplimiento de un contrato. América Latina y el Caribe, con un promedio de 462
días resultó ser la región más lenta, siendo la más rápida Asia Oriental y el Pacífico con un
promedio de 316 días. Dentro de nuestra región las diferencias son muy significativas, variando
desde los 155 días de Nicaragua, el país más rápido, a los 1.459 de Guatemala, el más lento, tal
como se puede apreciar en el Gráfico N° 2.
Gráfico N° 227
Número de días necesarios para hacer valer un contrato
Fuente: Banco Mundial
Número de días necesarios para hacer valer un contrato.
Banco Mundial
462
316
412 437
349
434
155
202
250 275 285 305
346 355 363 368 388 421 441 445
520 545 550 566 580 591 620
1.459
0
200
400
600
800
1000
1200
1400
1600
América Latina y el Caribe
Asia oriental y del pacífico
Europa y asia Central
Medio Este y Africa
Asia del sur.
Africa subsahariana
Nicaragua
Jamaica
Estados Unidos
El Salvador
Paraguay
Chile
Canadá
Panamá
Colombia
Haití
Ecuador
México
Perú
Venezuela
Argentina
Honduras
Costa Rica
Brasil
República Dominicana
Bolivia
Uruguay
Guatemala
Días
27 Tomado de CEJA, 2005.
14
Otro estudio analizó el plazo requerido para desalojar judicialmente a un arrendatario que no paga,
marcando una diferencia de más de 10 veces entre el país más rápido, Canadá con 43 días, y el más
lento, Colombia con 500 días, tal como se observa en el siguiente gráfico:
Gráfico N° 3
Duración total de un proceso por desalojo de un arrendatario que no paga
Fuente: Djankov y otros, Lex Mundi Project 2001
15
Existen otros estudios que muestran la
duración de los distintos procedimientos en
países de la región, dando cuenta de lo
prolongado que ellos son. En Chile, la primera
instancia de un juicio ordinario tarda en
promedio 300 días28 y 450 días en Argentina.29
En cuanto a las cobranzas de deudas, en Chile
tardan 200 días en promedio cuando el título
ejecutivo es un cheque,30 y en Argentina todas
ellas 496 días en promedio.31 Esas mismas
cobranzas demoran entre 600 y 1.110 días en
Brasil.32 En Perú se indica que la duración
promedio de los procedimientos civiles es de
572 días.33 En todo caso, llama la atención la
fragilidad de la información que existe sobre el
la duración de los procedimientos en la región,
en circunstancia que debiera constituir el
indicador por excelencia para medir la
efectividad del sistema, pues es aquello en que
primero repara la opinión pública a la hora de
evaluar la justicia. Carecemos, por ejemplo, de
información comparada sobre la duración de la
segunda instancia en estos procedimientos,
pese a que existe una extendida impresión de
que allí se encuentra uno de los más
importantes cuellos de botella que debiera ser
objeto de una atención especial al momento de
diseñar las políticas sobre el sector.34
Hemos querido llamar la atención sobre la
variedad del tipo de asuntos de que debe
hacerse cargo un sistema de justicia civil, así
como de la pluralidad de arreglos
institucionales diferentes al procedimiento
judicial tradicional que deben considerarse
para estos efectos, pues existe una tendencia
28 García y Leturia, 2005. p. 12. Las cifras son del año
2003.
29 Garavano, 2000. Las cifras son de ese mismo año.
30 Instituto de Defensa Legal, Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Católica, Asociación de Jueces
por la Justicia y Democracia, Proyecto Justicia Viva,
Manual del Sistema Peruano de Justicia, Lima, 2003.
Las cifras son del año 2000.
31 Chayer y del Carril, 2003. Las cifras son del año 2000.
32 Fachado, Figueiredo y Lundeberg, 2003, p.15. Las
cifras son del 2001.
33 Elena y otros, 2004, p. 42. Cifras del año 2004.
34 El acceso y el uso de la segunda instancia y a los
recursos procesales debe ser un aspecto central a ser
analizado en cualquier iniciativa de reforma a la justicia
civil, pues allí se encuentra uno de los principales cuellos
de botella del sistema.
natural en este sector a confundir o reducir la
reforma a la justicia civil con la modificación
de los procedimientos civiles. Con ello se
corre el riesgo de idear soluciones complejas y
caras, para situaciones que no lo justifican, las
que incluso pueden ser contraproducentes para
los fines perseguidos. Por ejemplo, las
soluciones tradicionales pueden no ser las más
adecuadas para los asuntos en que se requiere
de un respuesta muy rápida o para aquellos en
que debieran privilegiarse acuerdos
cooperativos por sobre las decisiones
jurisdiccionales que, como se sabe, constituyen
juegos de suma cero en que todo lo que gana
una parte lo pierde la contraria.
Todo indica que si nos tomamos el debido
proceso en serio es imprescindible sustituir los
procedimientos civiles escritos destinados a la
resolución de conflictos por verdaderos juicios
orales. Pero ese cambio entraña importantes
exigencias, por ejemplo en términos de
dotación de personal y de infraestructura, que
encarecen los servicios judiciales. Es eso lo
que ha sucedido en materia penal donde se ha
avanzado con fuerza hacia la oralidad,
cambiando la composición del personal
judicial, la infraestructura destinada al efecto y
los modelos de gestión, todo ello con un
importante impacto en el presupuesto del
sector, tal como lo comprueban las siguientes
cifras extraídas de la experiencia chilena.
Tabla N° 4
Relación empleados / jueces sistema criminal
escrito y oral en Chile
Fuente: Ministerio de Justicia de Chile
# de
Jueces
# de
Empleados
Empleados
x Juez
Sistema antiguo
(Tribunales
especializados
en los penal
involucrados en
la reforma)
84 924 11
Juzgados de
Garantías 355 1.370 3,86
Tribunales
Orales en lo
Penal
396 873 2,2
16
Tabla N° 5
Costos del sistema de justicia criminal escrito y
oral en Chile
Fuente: Ministerio de Justicia de Chile
Sistema Costo Total
(sólo tribunales)
Escrito (1996) US$ 39.151.544
Oral (anual, estimado año 2000) US$ 111.912.948
Para que una reforma a la justicia que establezca
la oralidad sea viable es imprescindible que ella se
concentre en el segmento de asuntos para los
cuales tiene real sentido y que se trabaje
adecuadamente las modalidades para su
financiamiento. Al respecto debe considerarse que
no es sencillo hoy en día, en la mayoría de los
países, obtener aumentos significativos de los
presupuestos judiciales con cargo a los recursos
públicos. Ello se debe tanto a las restricciones
económicas vigentes en los países de la región,
como porque los presupuestos judiciales ya han
experimentado aumentos notables los últimos
años, sin que ello se haya traducido en un mejor
servicio judicial a juicio de sus usuarios. Datos
sobre los aumentos presupuestarios en los últimos
años se contienen en la Tabla N° 6, aún cuando el
período de mayores alzas se produjo en muchos
países con alguna anterioridad. Ese mayor
esfuerzo presupuestario es conveniente
contrastarlo con las percepciones de los
ciudadanos sobre confianza en la justicia (Gráfico
N° 4) y calidad del servicio que reciben (Gráfico
N° 5)
Tabla N° 6
Variación del Presupuesto Judicial
Elaboración Propia35
País 2003-2002 2005-2004 %
Variación
Argentina 25,3 26,4 4,3%
Bolivia 6,6 5,5 -16,7%
Brasil (federal) 19,9 27,8 39,7%
Chile 9,8 14,0 42,9%
Costa Rica 41,9 44,1 5,3%
Guatemala 4,2 4,2 0,0%
Paraguay 5,9 6,4 8,5%
Perú 5,9 6,2 5,1%
Puerto Rico 54,8 68,3 24,6%
República
Dominicana 2,9 3,9 34,5%
Promedio 17,7 20,7 16,7%
35 CEJA, Reporte sobre la Justicia en las Américas 2004-
2005, p.18
17
Gráfico N° 4
Confianza en la Justicia
Elaboración propia36
Porcentaje
10
15
20
25
30
35
40
1996 1997 1998 1999-
2000
2001 2002 2003 2004 2005
Año
Porcentaje de confianza
Gráfico N° 5
¿Cómo evalúa la calidad del servicio que presta la justicia en su país?
Fuente: Barómetro de Gobernabilidad 2003, CIMA
19 19 20 20 20 21 22 22
24 25
28
36
42
45
48
54
0
10
20
30
40
50
60
Argentina
Perú
Bolivia
Brasil
Ecuador
Venezuela
Guatemala
Chile
Mexico
Rep. Dominicana
Panamá
Honduras
Colombia
Uruguay
Costa Rica
Puerto Rico
porcentajes
36 Los datos han sido extraídos del Latinobarómetro 2005, relativa a la pregunta acerca de la confianza en las
instituciones, América Latina, 1996-2004. El grado refleja las respuestas entregadas por los encuestados en el rango de
mucha y más algo.
18
2. En cuanto al acceso
Las posibilidades igualitarias de acceso a la
justicia en la región han ido aumentando en los
últimos años de la mano de la ampliación de la
oferta de tutela jurídica que el Estado pone a
disposición de sus ciudadanos, principalmente
a través de la creación de centros o instancias
que brindan mediación y de nuevos tribunales.
Pese a que nuevamente en este tema la
información cuantitativa es escasa, todo indica
que el grueso de los presupuestos públicos
destinados al sector siguen siendo consumidos
por los tribunales de justicia, siendo en
términos comparativos marginales las cifras
que se destinan a otras vías de soluciones de
conflictos.37
Y si se analiza la situación en los tribunales no
debe causar sorpresa, por el tipo de asuntos
que copan la justicia civil y comercial, que
como ya hemos visto se encuentran
fuertemente ligados al mercado del crédito,
que la mayoría de las personas que allí
concurren en calidad de demandantes sean
sociedades. 64% del total de los actores en la
Ciudad de Buenos Aires en Argentina38 y un
83% según un estudio en los juicios de
cobranza en Chile.39 De esas sociedades, en
Buenos Aires un 24% son empresas de
servicios financieros. En Chile, esas empresas
más las Casas Comerciales representan el 56%
de las sociedades demandantes en los asuntos
de cobranzas de deudas. Mirado entonces
desde el punto de vista de quienes son
mayoritariamente los actores en el sistema
formal, nos damos cuenta que existe una fuerte
concentración en sociedades, especialmente las
del tipo financiero, quedando las personas
naturales relegadas a un espacio bastante
menor. De allí se puede inferir que las
personas pobres muy raramente utilizan como
demandantes los servicios judiciales, los que
parecieran estar reservados para otro tipo de
clientes. Incluso en calidad de demandados,
37 Si bien el número de arbitrajes también ha crecido, ello
no pareciera tener un impacto en los temas de acceso que
ahora nos preocupan.
38 Garavano, 2000. Las cifras son de ese mismo año.
39 Vargas, Corres y Peña, 2001, p.91. Cifras del año
1996.
los pobres acceden escasamente a la justicia en
nuestros países, pues como se ha repetido los
juicios se concentran fuertemente en las
cobranzas, mercado al cual difícilmente
acceden las personas con mayores niveles de
pobreza.
En ningún caso lo anterior debiera llevar a
suponer que los pobres no tienen conflictos de
naturaleza civil de relevancia jurídica.
Uno de los mayores obstáculos para que las
personas pobres puedan acceder a la justicia se
encuentra en las limitaciones que tiene en
nuestros países el mercado de los servicios
legales. Se trata de un mercado poco
desarrollado, donde no se han ideado políticas
públicas que permitan un eficaz control del
mismo40, ni menos fomentar alternativas que
les permitan a las personas de ingresos medios
acceder a abogados a costos razonables. Para
las personas pobres los servicios de asistencia
jurídica financiados directamente por el Estado
tienen, por lo general, escasa cobertura en los
países latinoamericanos cuando se trata de
asuntos civiles y comerciales. Un estudio en
Argentina41 indica que tan sólo un 2% de las
partes en los juicios recibía asistencia jurídica
gratuita (ya fuera ésta de origen público o
privado). La excepción la constituye Brasil,
donde un 76% de las causas son llevadas por
un defensor público.42
Las ventajas de contar con asistencia letrada
no se relaciona solamente con un mejor
conocimiento de sus derechos por parte de la
ciudadanía y con un tema de igualdad dentro
de los procedimientos, sino con la posibilidad
material de poder acceder a los tribunales, ya
que mayoritariamente en ellos se exige que la
comparecencia en juicio sea con la asistencia
40 Los sistemas de control ético por lo general no
funcionan en nuestros países.
41 Garavano, 2000. Cifras de ese año.
42 Ministerio de Justicia, Reforma do Judiciario,
Diagnóstico de la Defensoría Pública, estadísticas
nacionales. Las cifras son del año 2003. Cada defensor
lleva en ese país, en promedio, 308 acciones civiles
contra 113 criminales, a diferencia de lo que sucede en el
resto de los países de la región donde el trabajo de la
asistencia jurídica se concentra fuertemente en el área
penal.
19
de un letrado, aceptándose solamente de forma
muy excepcional la comparecencia personal.
Es lo que sucede, por ejemplo en Ciudad de
Buenos Aires en Argentina, en Chile, en Brasil
y en Perú, donde en los procedimientos civiles
y comerciales debe obligatoriamente
comparecerse representado a través de
abogado. En Chile se acepta la comparecencia
personal en los asuntos vinculados a la
protección al consumidor y en los de familia,
aunque en estos últimos el juez puede disponer
la necesariedad del patrocinio jurídico, por
ejemplo en los casos en que una parte cuente
con abogado. En Brasil, en los juzgados
especiales de pequeñas causas se admite la
comparecencia personal. Claramente
tratándose de asuntos sencillos no se visualiza
una razón suficientemente poderosa para exigir
la comparecencia con asistencia letrada, lo que
sólo puede explicarse por los intereses de ese
gremio.
La falta de preocupación por el acceso a la
justicia, especialmente de las personas pobres,
es una de las principales razones por la cual,
en general, los sistemas de justicia son
considerados fuertemente discriminatorios en
nuestros países, donde comúnmente se aprecia
una mala percepción sobre los niveles de
igualdad ante la ley, tal como puede verse en
el siguiente gráfico:
20
Gráfico N° 6
Percepciones sobre Igualdad ante la Ley
Fuente: Latinobarómetro, 199743
0
10
20
30
40
50
60
Uruguay
Nicaragua
El Salvador
Panamá
Costa Rica
Mexico
Honduras
Colombia
Guatemala
Chile
Venezuela
Perú
Ecuador
Bolivia
Paraguay
Brasil
Argentina
Porcentaje
En Chile, el único estudio que conocemos sobre la percepción de los sectores pobres urbanos
respecto a la justicia lo realizó CPU en el año 1993, el cual arrojó que la opinión era negativa en un
83% de ellos. Lo relevante para estos efectos es que un 19% de las opiniones negativas iban
acompañadas de frases como estas:
• “(La justicia) protege solamente a los que tienen plata”.
• “Para el rico hay justicia para el pobre no”.
• “Pienso que la justicia es para aquellos que tienen plata solamente, porque si uno es pobre
no tiene acceso a la justicia en ningún caso”.
• “Mala (la justicia) porque siempre hay preferencia para los que tienen plata”.
• Los pobres no tienen derecho a la justicia.44
3. En cuanto al uso eficiente de los recursos públicos
Si bien en los últimos años muchos de los países de la región que han reconocido que la justicia
civil y comercial no constituye un bien público puro y que, por lo tanto, no se justifica su
financiamiento íntegro con cargo a rentas generales,45 son varios los países que continúan
considerando lo contrario y manteniéndola como un servicio gratuito, al menos en cuanto a los
43 La pregunta fue la siguiente: “La Constitución establece que todos los (nacionalidad) son iguales ante la ley ¿Ud. Piensa
que todos los (nacionalidad) son iguales ante la ley o no hay igualdad ante la ley en (País)?” Cuestionario
Latinobarómetro 1997, pregunta SP 38.
44 Vargas, Corres y Peña, 2001, p. 92. Encuesta CPU año 1992.
45 En Sudamérica han establecido el cobro de tasas judiciales para estos asuntos los siguientes países: Argentina, Bolivia,
Brasil, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay
21
costes directamente vinculados al funcionamiento de los tribunales. En esta última situación se
encuentran países como Chile, Costa Rica, Nicaragua y México.
La ausencia de cobros tiene diversas consecuencias negativas para el sistema, como la
imposibilidad de equilibrar adecuada y racionalmente la oferta con la demanda de justicia o la falta
de incentivos para ajustar las pretensiones a la realidad. Pero lo más relevantes es que impide una
correcta focalización del gasto en justicia, que es hoy uno de los indicadores más relevante para
evaluar las políticas públicas pues ellas deben favorecer preferentemente a las personas que carecen
de recursos y no a las que sí los tienen, adquiriendo así un efecto redistributivo y de equidad social.
Dado que son las personas con recursos las que, en los hechos, utilizan los tribunales, el
financiamiento gratuito de los mismos los beneficia preferentemente a ellos y, por lo tanto, tiene un
efecto regresivo.
Prueba de ello es lo que sucede en Chile donde se mantiene la gratuidad de la justicia. Un estudio
sobre la distribución del gasto público en justicia en las distintas comunes del país, demostró que se
gasta más en aquellas “no pobres” que en las pobres e incluso que en las consideradas “prioritarias”,
tal como se observa en el siguiente gráfico:
Gráfico N° 7
Gasto por habitante en justicia según tipo de comuna
Fuente: Vargas y otros, 2001
3273
2916
3568
3319
0
500
1000
1500
2000
2500
3000
3500
4000
Prioritarias Pobres No Pobres Total del País
Comunas del país
Gasto por habitante
22
Por otra parte, aquellos países que han
establecido tasas judiciales y que, por lo tanto,
pueden focalizar de mejor manera los recursos
públicos destinados a financiarlas, presentan
realidades muy distintas respecto a los actos o
trámites que gravan, al monto a que ascienden
tales tasas, a quien debe soportarlas y al
porcentaje del presupuesto judicial que se
recauda por esa vía. No siempre queda claro
entonces que el establecimiento de las tasas
responda a estudios precisos respecto a los
costos de los servicios judiciales y al
porcentaje del mismo que corresponde sea
financiado por lo usuarios. No siempre
tampoco operan sistemas adecuados de
subsidios que garanticen que el cobro de las
tasas no implique dificultar aún más las
posibilidades de acceso de los más pobres a la
justicia.46 En definitiva en muchas partes no
existe una vinculación clara entre el cobro de
tasas y el financiamiento del servicio que
recibe el usuario.47
Lo dicho respecto a los recursos destinados al
financiamiento de los tribunales es igualmente
válido para aquellos que se destina a otros
fines relacionados con el funcionamiento del
sistema de justicia civil. Así, por ejemplo, los
criterios de focalización deben estar
igualmente presentes en los programas de
mediación que se desarrollen con apoyo
estatal.48
Focalizar el destino de los recursos públicos es
un primer y esencial paso para darle a esos
fondos un uso eficiente, sin embargo, ello no
46 Para un análisis más extenso sobre este tema, consultar
nuestro artículo sobre “Financiamiento Privado de la
Justicia: Las Tasas Judiciales”, que también forma parte
de los materiales de este seminario.
47 Otro problema relevante que debiera ser objeto de
algún tipo de intervención es el relativo a las costas
judiciales. La condena en costas debiera operar como un
fuerte desincentivo a la litigación oportunista, sin
embargo, en muchos países rara vez se condena al
perdedor a pagar una cantidad de dinero que guarde real
relación con los costos que a la contraria y al sistema en
general le significó el litigio.
48 Es curiosa en esta materia la situación chilena, donde
se mantiene la gratuidad en los procedimientos ante los
tribunales de familia, pero en ellos se contempla una
instancia de mediación que sí debe ser pagada por los
usuarios.
es suficiente. También es fundamental que
sean empleados de la mejor forma posible, en
el sentido de obtener con ellos la mayor
cantidad de respuestas posibles de calidad.
Estas respuestas de calidad dependen del
arreglo institucional de que se trate. En el caso
de las mediaciones será en función de las
sesiones que se realicen con las partes y los
acuerdos a que se arriben; en el caso de un
tribunal, de respuestas jurisdiccionales que
pongan término al procedimiento con algún
tipo de decisión. En cualquier caso, aquí la
eficiencia en el uso de los recursos pasa a ser
sinónimo de la capacidad de gestión que tenga
el sistema de justicia. Esta es un área en que la
mayoría de los sistemas de justicia y
particularmente los tribunales muestran
grandes deficiencias y tienen mucho espacio
donde mejorar.
Por regla general los tribunales se mantienen
organizados en la región como un conjunto de
unidades aisladas y autosuficientes, donde
cada uno de ellos cuenta con un juez, un
secretario, su propio espacio físico y ejerce sus
funciones en un territorio jurisdiccional
exclusivo. Al interior de ellos las labores de
administración son asumidas por el juez, con
alguna ayuda del secretario y éstas consisten
básicamente en supervisar el trabajo que
realiza un conjunto amplio de funcionarios
encargados de “tramitar” los expedientes y
atender al público. Esa labor de tramitación
consiste en ir completando paso a paso y
siguiendo un esquema bastante estandarizado
el “expediente”, hasta el momento en el cual
puede serle entregado al juez para que dicte la
sentencia. Por lo general ese juez rara vez tiene
un conocimiento directo de lo que ha sucedido
durante la tramitación, limitándose a guiar o
simplemente firmar las resoluciones de trámite
que elaboran esos funcionarios, bajo un
esquema de delegación de funciones y sin
tener tampoco contacto directo con la prueba
al momento de su generación, sino en forma
excepcional.
23
Como puede apreciarse se trata de sistemas de trabajo estructuralmente poco eficientes en cuanto a
la definición de roles, al aprovechamiento de economías de escala y al logro de una administración
profesional y eficaz.
Las iniciativas que se han sucedido en los últimos años para mejorar este esquema de gestión, que
básicamente se han centrado en apoyar los procesos de trabajo al interior de los tribunales con la
introducción de tecnología (sistemas de seguimientos de casos), la reingeniería de algunos procesos
y el establecimiento de servicios comunes que atienden a un conjunto de tribunales, han tenido
efectos limitados pues no han alterado las definiciones de fondo de cómo se entiende y se realiza el
trabajo judicial. En lo más elemental esos cambios no han sido capaces de romper la lógica del
expediente, que es lo que en definitiva convierte el trabajo de los tribunales en algo burocrático y
poco eficiente.
Incluso los países que han hecho cambios más de fondo, caminando hacia sistemas orales que en
principio debieran cuestionar la metodología de trabajo a través del expediente, es poco lo que
realmente han logrado en ese sentido, muy probablemente por no haber acompañado esos cambios
con sistemas de gestión radicalmente distintos, por ejemplo, eliminando el carácter pseudo jurídico
que tiene el personal de los tribunales, única forma de que ese personal realice labores propia y
exclusivamente administrativas y se elimine de raíz cualquier forma de delegación de funciones.
Tabla Nº 7
Recursos Humanos e Infraestructura de los Juzgados de Primera Instancia
Fuente: Elaboración propia49
49 La tabla fue construida a partir de los datos contenidos en las matrices de estadísticas que los países mencionados
enviaron para la elaboración del Reporte sobre el Estado de la Justicia de las Américas. Las cifras corresponden al año
2003.
50 n/a = esta categoría no aplica, es decir, no es considerada en las estadísticas del sector.
País Tribunales Jueces Auxiliares Secretarios Oficiales Agentes Jueces
por Trib.
Costa Rica 227 601 1830 n/a50 n/a n/a 2,6
Honduras 414 601 272 388 n/a 396 1,5
Rep.
Dominicana 211 210 1461 543 855 n/a 1
Guatemala 182 261 741 566 1818 170 1,4
24
En ese contexto no es de extrañar que los
tribunales civiles y comerciales de nuestros
países tengan agudos problemas para hacerse
cargo y resolver la carga de trabajo que
anualmente les ingresa, generándose en ellos
una congestión creciente que es la principal
explicación de los niveles de retraso que
muestran. En general, nuestros tribunales en la
materia no son capaces de resolver en un año
la misma cantidad de asuntos que le ingresan,
tal como lo comprueba el análisis de su factor
de gestión.51
Tabla Nº 8
Factor de Gestión Causas Civiles
Elaboración propia52
País Año 1ra.
Instancia
2da.
instancia
Argentina, Ciudad
Buenos Aires 2003 0,54 0,98
Brasil, Sao Pablo
(jurisdicción
común)
2002 0,9 0,7
Perú 2003 0,32 0,68
Chile 2001
1,06
(ambas instancias
combinadas)
51 El factor de gestión se calcula dividiendo el total de las
causas terminadas en un año por las ingresadas en ese
mismo período. Si el factor es mayor a uno, significa que
el sistema está sacando casos que los que inicia. A la
inversa significa que el sistema se está congestionando.
52 Los datos de Argentina fueron tomados de las
estadísticas del Poder Judicial de la Nación, los de Sao
Pablo provienen de las estadísticas del Supremo Tribunal
Federal y respecto de Perú, las cifras fueron extraídas de
un CERIAJUS, 2004.
4. En cuanto a la seguridad jurídica y el
correcto funcionamiento del sistema
económico
Son pocos los estudios que han explorado en
forma sistemática el efecto que tiene el buen
funcionamiento de la justicia sobre el sistema
económico general de un país.53 En ese
contexto resultan interesantes los resultados
que entrega la encuesta que realiza el Banco
Mundial sobre la percepción global de
gerentes y directores de empresas respecto al
modo en que los tribunales resuelven las
controversias sobre asuntos de negocios. En
países como Ecuador y México, al menos tres
de cada diez directores y propietarios de
empresas consideran a la justicia como un
obstáculo mayor a la realización de los
negocios (Gráfico N° 8). Lo mismo, aunque en
menor medida, en Haití, Venezuela, El
Salvador, Bolivia, Nicaragua y Brasil, donde
más del 20% de los encuestados afirma que el
funcionamiento del poder judicial es uno de
los obstáculos principales.
53 Los antecedentes que siguen han sido tomados de
CEJA, 2003.
25
Gráfico N° 8
El Funcionamiento del poder judicial ¿Es un obstáculo para el ambiente de negocios?
Fuente: World Business Environment Survey 1999-2000
0
5
10
15
20
25
30
35
40
Trinidad y Tobago
Estados Unidos
Chile
Canadá
Belice
Uruguay
Colombia
Costa Rica
Honduras
Argentina
Perú
Rep. Dominicana
Panamá
Guatemala
Brasil
Nicaragua
Bolivia
El Salvador
Venezuela
Haití
Mexico
Ecuador
Porcentaje de respuestas"un obstáculo mayor"
En promedio, dos de cada diez empresarios de las Américas (incluidos el Caribe, América Latina,
Canadá y Estados Unidos), consideran que el sistema de tribunales es siempre y mayoritariamente claro
e imparcial en sus decisiones. Un 47,3% estima que esa cualidad se da frecuentemente y algunas veces,
en tanto, el 32,1% estima que sólo raras veces y nunca es claro e imparcial. En Belice, Canadá y
Trinidad y Tobago, más del cincuenta por ciento de los empresarios encuestados considera que los
tribunales son siempre y casi siempre claros e imparciales en sus decisiones. En cambio en países como
Perú, Bolivia, Nicaragua, Haití Ecuador, Guatemala, Venezuela y El Salvador un porcentaje muy bajo
de los empresarios (menos del 10%) mantiene esa percepción (Gráfico N° 9)
26
Gráfico N° 9
¿Actúan los tribunales limpia e imparcialmente?
Fuente: World Business Environment Survey 1999-2000
0
10
20
30
40
50
60
70
Perú
Bolivia
Nicaragua
Ecuador
Guatemala
Venezuela
El Salvador
Argentina
Honduras
Mexico
Colombia
Rep. Dominicana
Panamá
Brasil
Estados Unidos
Uruguay
Chile
Costa Rica
Trinidad y Tobago
Canadá
Belice
porcentaje de empresarios que responden "siempre" y "casi siempre"
porcentajes
Consultados sobre si los tribunales son honestos e incorruptos para resolver las disputas sobre
negocios, sólo el 18,1% de los empresarios de América Latina y el Caribe estima que esta
característica se da siempre y casi siempre. El 36,2% opina que tal cualidad ocurre raras veces o
nunca. En los casos de Uruguay y Canadá más del 60% de los encuestados tiene una alta opinión
positiva sobre sus tribunales en este aspecto; seguidos, aunque en menor porcentaje, por Belice y
Chile. En catorce de los 22 países de las Américas abordados en el estudio, la gran mayoría de los
empresarios manifiesta una impresión negativa en este ámbito.
27
Gráfico N° 10
¿Es el sistema de tribunales honesto e incorrupto?
Fuente: World Business Environment Survey 1999-2000
0
10
20
30
40
50
60
70
Perú
Ven ezuela
Haiti
Mexico
Bolivia
Nicaragua
El Salvador
Guatemala
Colombia
Ecuador
Argentina
Honduras
Rep. Dominicana
Pan amá
Brasil
Estados Unidos
Costa Rica
Trinid ad y Tobago
Chile
Bel ice
Canadá
Uruguay
Porcentaje de empresarios que responden "siempre" y "casi siempre"
porcentaje
Como ya antes hemos visto, la lentitud de los procesos es sin duda uno de los aspectos críticos del
funcionamiento de los tribunales en una buena parte de los países del continente. Este hecho se ve
corroborado por la impresión de los empresarios. Apenas el 3,9% de los encuestados en los 22
países de las Américas opina que sus tribunales son siempre y casi siempre rápidos para resolver las
controversias, en tanto el 73,6% opina que raras veces o nunca los tribunales actúan con rapidez
(Gráfico N° 11). En este aspecto, Canadá aparece como el único país, en términos comparados,
donde al menos dos de cada diez empresarios opina que sus tribunales resuelven siempre y casi
siempre con rapidez las controversias, mientras un 40,2% estima que, en ese país, las controversias
se resuelven frecuentemente o algunas veces con rapidez. Le siguen Belice y Estados Unidos,
donde, sin embargo, aproximadamente sólo uno de cada diez propietarios y gerentes de empresas
dicen que las disputas se resuelven siempre y casi siempre en forma rápida.
28
Gráfico N° 11
¿Las controversias se resuelven con rapidez?
Fuente: World Business Environment Survey 1999-2000
0
5
10
15
20
25
Bolivia
Colombia
Peru
Mexico
Ven ezuela
Brasil
Argentina
Ecuador
El Salvador
Haití
Uruguay
Costa Rica
Chile
Nicaragua
Trinid ad y Toba go
Panamá
Honduras
Rep. Dominicana
Guatemala
Estados Unido s
Belice
Canadá
Porcentaje de empresarios que responden "siempre" y "casi siempre"
porcentaje
Si bien la justicia es planteada como un derecho gratuito en varios países, necesariamente implica
costos (directos o indirectos) para los litigantes. En Belice, Costa Rica, Uruguay, Chile y Honduras,
más del 30% de los empresarios (en Belice el porcentaje es de 42,5) considera que la resolución de
las disputas de negocios es poco costosa (affordable) para las partes. En Perú, Venezuela, Estados
Unidos, Trinidad y Tobago, Bolivia y Brasil, muy pocos empresarios (menos del 10%) mantienen
esa opinión Gráfico N° 12.
29
Gráfico N° 12
¿Es económica (poco costosa, affordable) la resolución de dispuestas sobre negocios en el
sistema de tribunales?
Fuente: World Business Environment Survey 1999-2000
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
Perú
Venezuela
Estados Unidos
Trinidad y Tobago
Bolivia
Brasil
Ecuador
Nicaragua
Argentina
Canadá
Colombia
El Salvador
Rep. Dominicana
Panamá
Haití
Mexico
Guatemala
Honduras
Chile
Uruguay
Costa Rica
Belice
Porcentaje de empresarios que responden "siempre" y "casi siempre"
porcentajes
En todo el continente, incluidos Canadá y Estados Unidos, en promedio, el 44,9% de los
empresarios estima que el sistema de tribunales raras veces o nunca es coherente y confiable en su
funcionamiento. Sólo el 13% ve esa cualidad como algo permanente (Gráfico N° 13). En Belice
cuatro de cada diez empresarios confía en sus tribunales y países como Canadá, Chile y Uruguay
más del 30% de los empresarios comparte esa opinión.
30
Gráfico N° 13
¿Es el sistema de tribunales coherente y confiable?
Fuente: World Business Environment Survey, 1999-2000
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
Perú
Bolivia
Venezuela
Mexico
Argentina
Haití
Ecuador
Colombia
Nicaragua
El Salvador
Guatemala
Brasil
Rep. Dominicana
Honduras
Panamá
Trinidad y Tobago
Estados Unidos
Costa Rica
Uruguay
Chile
Canadá
Belice
Porcentaje de empresarios que responden "siempre" y "casi siempre"
pordentajes
La capacidad del sistema judicial de hacer cumplir las sentencias, especialmente en el ámbito de las
controversias relativas a contratos, es un tópico clave para determinar la calidad del ambiente de
negocios. En Uruguay, Chile y Canadá, más de la mitad de los empresarios opina que sus tribunales
siempre y casi siempre son capaces de hacer cumplir sus decisiones, mientras a nivel de todo el
continente sólo el 20,4% comparte esa opinión, en tanto el 33,2% estima que sus tribunales raras
veces o nunca disponen de esta capacidad (Gráfico N° 14) .
31
Gráfico N° 14
¿Son capaces los tribunales de hacer cumplir sus decisiones?
Fuente: World Business Environment Survey, 1999-2000
0
10
20
30
40
50
60
Ecuador
Bolivia
Perú
Haití
Guatemala
Venezuela
Colombia
Mexico
El Salvador
Nicaragua
Argentina
Honduras
Rep. Dominicana
Pan amá
Trinidad y Tobago
Estados Unido s
Costa Rica
Brasil
Belice
Canadá
Chile
Uruguay
Porcentaje de empresarios que responden "siempre" y "casi siempre"
porcentajes
Este conjunto de percepciones aparentemente tiene correlato con la realidad. Señalábamos en un
comienzo que la contribución que la justicia civil puede hacer al correcto funcionamiento del
sistema económico pasa por el grado de previsibilidad de sus fallos y por la capacidad de los jueces
para en ellos plasmar soluciones que generen bienestar y no lo restrinjan o, en otros términos, para
emular soluciones de mercado allí donde éste falla.
Sobre lo primero, en general los sistemas judiciales de a región, inspirados en el efecto relativo de
las sentencias, tienen una limitada capacidad para generar información hacia los ciudadanos a través
de sus fallos. El efecto uniformador de la jurisprudencia que debiera producirse a través de los
recursos de casación rara vez ocurre por el grado de formalismo y de superficialidad con que éstos
son resueltos. Nuestras Cortes Supremas son por lo general grandes tribunales, que conocen de una
enormidad de casos, muchos más de aquellos que pueden resolver con real dedicación, tal como
puede observarse en la siguiente tabla ilustrativa:
32
Tabla Nº 9
Sistema de Recursos en Máximos Tribunales, fuero civil.
Fuente: Elaboración Propia54
CHILE
Recursos
Casación
fondo
Casación
Forma
Apel.
Protección
Otras
Apel.
Apel. Amparo
Econo.
Total Gral.
Recursos
Ingreso 2.359 691 26 17 35 6720
Terminadas 2.854 548 17 20 38 5837
ARGENTINA55
Recursos Originarios Ordinarios Extraordinarios
Queja por
Extrao.
Rechazado
Presentaciones
varias
Total Gral.
Recursos
Cantidad de
Fallos
concedidos
169 11 188 229 69 4.398
54 Las cifras corresponden a estadísticas oficiales disponibles en los sitios web de los poderes judiciales respectivos.
55 Sólo la Corte Suprema Argentina tiene la posibilidad de ejercitar un certiorari que le permite desechar en función de su
relevancia los asuntos de que va a conocer, e incluso en ese caso es rara la vez que lo emplea. La facultad que posee la
Corte Suprema se desprende del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación.
33
Por tal razón esas Cortes por lo general se
dividen en salas, con lo cual se genera una
nueva fuente de fallos eventualmente
contradictorios, contradicciones que raramente
se salvan con los mecanismos de uniformación
de jurisprudencia que últimamente se han
estado incorporando a las legislaciones.56
Incluso en algunos países es dificultoso
acceder a las sentencias de los tribunales, las
que o no se publican o se lo hace en forma
distanciada.57
Más allá de la variedad que presentan los
contenidos de los fallos, existe también una
crítica generalizada sobre el contenido de los
mismos que precisamente proviene del
desconocimiento que la mayoría de los jueces
tienen de nociones básicas de economía que
son indispensables a la hora de resolver
conflictos en que esos temas están
estrechamente involucrados. En los últimos
años ha existido un intenso y fructífero
desarrollo del llamado “análisis económico del
derecho”, destinado precisamente a entender la
vinculación entre el derecho y la economía y a
entregar herramientas muy concretas a los
jueces para resolver los asuntos que llegan a su
conocimiento de forma tal de maximizar el
bienestar social.58 Sin embargo esos
56 En México se estableció un mecanismo a cargo del
pleno de la Corte Suprema de Justicia para dirimir las
controversias que se susciten entre las Salas o las
contradicciones nacidas en la jurisprudencia establecida
(Art. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial). Sesionará el
Pleno de la Corte con presencia de los 11 ministros que
lo componen (podría eventualmente hacerlo con 8
ministros). Asimismo en Perú, se autoriza al pleno de la
Corte Suprema cuando las Salas así lo soliciten, para
reunirse a decidir un caso concreto donde sea necesario
fijar criterios de jurisprudencia. Esta decisión se tomará
por mayoría y requiere de otro pleno casatorio para
modificarla (Art. 400 CPC Perú). Finalmente en Chile, de
acuerdo con el artículo 280 CPC, habiéndose deducido
casación en el fondo, la Corte Suprema existiendo fallos
contradictorios y a solicitud de parte, podrá sesionar en
Pleno y dirimir la controversia.
57 Esto está cambiando en Poderes Judiciales que han
comenzado a publicar sus fallos, al menos los de los más
altos tribunales, en sus sitios web. En efecto, tanto en
Chile (www.poderjudicial.cl), Argentina, Ciudad de
Buenos Aires (www.pjn.gov.ar), Perú (poder judicial-
Corte Suprema).
58 Uno de los máximos exponentes de esa corriente de
pensamiento es precisamente Richard Posner, Senior
Lecturer de la Escuela de Derecho de la Universidad de
conocimientos no han llegado hasta nuestros
jueces, pues si por lo pronto uno examina los
currícula de las escuelas judiciales se da cuenta
de su total desconocimiento de estas
disciplinas.59
IV. CRITERIOS PARA UNA REFORMA
A LA JUSTICIA CIVIL
En el escenario que hemos descrito para
indispensable enfrentar el desafío de reformar
y mejorar nuestros sistemas de justicia civil y
comercial. Pero también parece como
indispensable asumir esa tarea echando mano a
un conjunto amplio de estrategias y
alternativas de acción, combinado aquellas que
nos proporciona el derecho, en sus versiones
más modernas, con las que nos pueden
colaborar otras disciplinas, especialmente la
economía por la materia que estamos
enfrentando.
No pretendemos ahora ahondar en las
múltiples soluciones posibles, tan sólo
queremos entregar un catastro que sintetice los
objetivos de política que según hemos
señalado deben perseguirse, los problemas que
en cada uno de ellos deben enfrentarse y un
listado de alternativas de solución posibles.
Creemos que esta información puede ser útil
para entender muchas de las propuestas que se
presenten durante este seminario
interamericano, así como principalmente
alentar el debate, que es lo que buscamos con
encuentros de este tipo.
Chicago y juez de la Corte de Apelaciones del séptimo
circuito.
59 En Chile no existe acceso a las currícula, la respuesta
fue obtenida por medio de una entrevista directa con el
encargado del área de formación. Respecto de la
formación de los magistrados en Argentina, esto
dependerá de los mismos interesados quienes elegirán el
curso que más les convengan para su carrera judicial. Así
la Escuela Judicial ofrece distintos cursos disponibles
entre los que se cuenta para el segundo cuatrimestre de
2005 algunas sesiones de derecho y economía
(www.pjn.gov.ar). En Perú en tanto, las estadísticas
elaboradas por la Biblioteca de la Academia de la
Magistratura en cuanto al servicio en sala dejan entrever
que las materias de economía no son consultadas por los
magistrados (www.amag.edu.pe/Html/biblioteca.htm).
34
OBJETIVO DE POLÍTICA
PÚBLICA
PROBLEMA ACTUAL ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN
Vigencia del debido proceso 1. Tendencia a judicializar situaciones que no lo
justifican (no entrañan conflictos o bien hay
otros medios de solución más adecuados)
2. Procedimientos escritos, complejos y largos
1. Políticas de desjudicialización (dejar en los tribunales sólo lo que se
justifica)
o Mediación y arbitraje forzosos
o Llevar a otras agencias públicas temas meramente administrativos
o Llevar a otras agencias públicas temas altamente especializados y
complejos
2. Ajuste de los procedimientos a las características de los asuntos:
o Asuntos no contenciosos y cobranzas de deudas (si no se
desjudicializan): trámites rápidos y estandarizados. Intervención del
juez sólo supervisando y cuando surja un conflicto. Procedimientos
monitorios y litigación a través de internet.
o Asuntos contenciosos: Sencillos, tribunales y procedimientos de
única instancia para pequeñas causas. Complejos, oralización de los
procedimientos. Facultad de las partes para renunciar (ex antes) a
trámites, plazos y recursos
o Sistemas sencillos para la ejecución de las sentencias.
Acceso a la justicia 1. Los grupos vulnerables y, especialmente, las
personas pobres tienen serias dificultades para
llegar con sus asuntos al sistema de justicia
2. Problemas de funcionamiento del mercado de
abogados. Dificultades para las personas de
ingresos medios y bajos para contar con
asistencia letrada.
1. Políticas para mejorar la oferta de tutela jurídica:
• Aumentar la oferta de mediación, apoyando la creación de centros e
incentivando su uso. Regular su funcionamiento (sin formalizarlo en
exceso), asegurar mecanismos eficaces de cumplimiento de los
acuerdos.
• Fomentar el arbitraje, fundamentalmente el institucional, como vía para
descomprimir el uso de los otros arreglos institucionales financiados por
el Estado.
• Simplificar los procedimientos judiciales y hacer más amigable el
sistema
• Mejorar la operatividad de los subsidios contemplados a favor de las
personas pobres.
2. Políticas para mejorar el acceso a la asistencia legal:
• Regular el mercado legal, particularmente el control ético de la
profesión.
• Fomentar sistemas de seguros legales destinados a la clase media.
• Admitir la comparecencia personal de las partes en instancias de
mediación y en los procedimientos judiciales.
• Fortalecer los sistemas de asistencia jurídica, mejorando su cobertura y
gestión
35
Uso eficiente de los recursos
públicos
1. Regresividad del gasto en justicia
2. No siempre se elige la alternativa menos
costosa para proveer tutela jurídica
3. Gestión ineficiente del sistema
1. Políticas para focalizar el gasto:
• Tasas judiciales de acuerdo a costes reales (financiamiento de la
reforma)
• Subsidios efectivos para las personas más pobres
• Operación eficiente de las costas judiciales
2. Políticas para analizar, según la pertinencia al tipo de conflicto o asunto de
que se trate, las siguientes alternativas:
• Desjudicialización
• Mediación
• Arbitraje
• Litigación a través de Internet (mediación y arbitraje a través de internet,
lo que tiene sentido en la medida en que crecientemente los contratos se
celebran a través de de ese mismo medio.
3. Reforma a la gestión:
• Tribunales pluripersonales
• Administración profesional
• Redefinir perfil y rol de los empleados judiciales
• Apoyo tecnológico adecuado
• Reingeniería de procesos en función del producto que se quiere entregar
Seguridad jurídica y correcto
funcionamiento del sistema
económico
1. Ausencia de jurisprudencia
2. Fallos económicamente incorrectos
1. Generación de jurisprudencia:
• Reducir el tamaño de las Cortes Supremas y acentuar su función
unificadora de las sentencias
• Consagrar el certiorari
• Hacer operativos mecanismos de uniformación de fallos contradictorios
• Dotarle amplio valor obligatorio a ciertas resoluciones judiciales (en
determinaos asuntos o la repetición de fallos equivalente)
• Difundir ampliamente las resoluciones judiciales
2. Mejorar el grado de conocimiento en temas económicos, particularmente
los complejos:
• Mejorar la formación en economía de los jueces
• Generar instancias especializadas y profesionales para determinados
tipos de conflictos (por ejemplo, litigación en asuntos de libre
competencia)
• Incorporación de paneles de expertos en la resolución de ciertos litigios
36
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Santiago, 2001
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